martes, 19 de enero de 2010

ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD LABORAL Y CONTINUIDAD DE LA PRESTACION DE SALUD DEL DISCAPACITADO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO


ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD LABORAL Y CONTINUIDAD DE LA PRESTACION DE SALUD DEL DISCAPACITADO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Por:
EFFIO ARROYO, BADY OMAR*
Abogado del Estudio Jurídico Mondoñedo Chávez & Asociados.
Dedicado a la maravillosa mujer que le da vida a mi vida. Gracias Lena.


INTRODUCCION
En el presente trabajo abordaremos uno de los aspectos menos protegidos hasta ahora por el ordenamiento constitucional respecto de a la persona con discapacidad pese a la existencia de un marco normativo vigente que muchas veces ha resultado inoperante en los casos concretos para proteger a la persona discapacitada dentro de la defensa de sus derechos fundamentes: Derecho a la estabilidad laboral y a la continuidad de la prestación de salud. Aspectos que están directamente relacionados con el derecho a la dignidad de la persona, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad y que el Estado esta obligado a otorgarles protección inmediata. Este último no debe entenderse como una igualdad formal de los derechos que establece el artículo 3° de la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 27050, sino más bien debe entenderse que esta igualdad esta dirigida para hacer efectiva una tutela dicho derecho subjetivo frente a los demás y al Estado mismo, conforme se ha establecido en el artículo 7º de la Constitución Política del Estado; es decir haciendo que esa igualdad de las personas en ese estado desigual, deje de ser una igualdad formal y se convierta en una igualdad material que brinde una satisfacción de derechos donde se encuentra de por medio la dignidad de la persona. Siendo así, lo aquí abordado trata de dirigir una posición de protección que haga más eficaz la estabilidad laboral y la continuidad en las prestaciones de salud de las personas discapacitadas. Esperemos que el presente trabajo sea considerado al momento de resolver dichos casos excepcionales por nuestros jueces que bajo un análisis interpretativo del contenido esencial de estos derechos deben coadyuvar a expandir los criterios y aspectos que ahora desarrollamos y eviten la indefensión y vulneración de estos elementales derechos fundamentales sociales.


PROTECCION DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O LIMITACION


Conforme lo ha señalado el artículo 1° y 7° de la Constitución Política, y haciendo una integración expansiva de dichas disposiciones constitucionales y tomando como fundamentos la dignidad, vida y libertad de la persona como fin supremo de protección del Estado, podemos anticipar que el Estado tiene la obligación de proteger de manera especial el ejercicio del derecho a la igualdad de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta. De este modo, la misma disposición constitucional establece que el Estado es responsable de sancionar los abusos y maltratos que contra ellas se cometan, considerar lo contrario sería negar la propia naturaleza de la persona solo por su condición de discapacitada.

La protección que el Estado debe otorgar a quienes en virtud de sus condiciones físicas se encuentran en una situación de debilidad o indefensión, debe ser acorde con una política de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se les debe prestar la atención especial que requieran ya que debe tenerse presente que por su condición y discapacidad no han perdido la naturaleza de persona humana y menos debe perderse respeto su dignidad como individuos que constituyen el sostén de una sociedad y la justificación del Estado Democrático de Derecho. Esto ha tratado de ser definido en la Ley 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, en el Artículo 2° al sostener lo siguiente: “La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”., concordante ello con lo señalado en el artículo 3° del mismo cuerpo normativo: “La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del Artículo 7° de la Constitución Política, de la presente Ley y su Reglamento”. No obstante, y como decíamos, si bien existe un campo normativo vigente que ordena que se otorgue una protección a las personas con discapacidad en igualdad de derechos conforme gozan los demás, la misma en diversos casos concretos no resulta eficaz y frente a lo cual quiebra y vulnera la esencia misma de la dignidad de la persona y hace inexistente el Estado Constitucional de Derecho.

Bajo estos parámetros, considerando el artículo 7º de la Constitución, y haciendo una interpretación sistemática de la mencionada disposición fundamental , entre los principios mínimos fundamentales que deben orientar las relaciones laborales se encuentran la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social, pues resulta claro entender que es obligación del Estado y de los empleadores, ofrecer formación, rehabilitación profesional y técnica a los trabajadores que lo requieran, pues el mandato constitucional establece que se debe contribuir a su promoción en la salud y a su defensa (entendía esta a su protección como persona en la defensa y eficacia de sus derechos sociales basado en la igualdad de derechos y oportunidades). Así como debe propiciar la reubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud garantizándole así una forma de sustento para luchar muchas veces contra esas enfermedades que traen consigo una lucha interminables tanto física, psíquica y muchas veces económicas donde la única forma para sustentar dicha travesía incierta es el ingreso del trabajo que viene realizándose. Así. Creemos que esto debe ser considerado también por nuestro máximo Interprete de la Constitución como parte del contenido esencial del derecho al Trabajo. Es por obvias razones, que en nuestro ordenamiento jurídico el Tribunal Constitucional se ha convertido en el único productor de la delimitación de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, cuya vinculación y efectos horizontal y vertical, le han dado hasta ahora la razón de ser a los contenidos esenciales de todos los derechos fundamentales que se vienen desarrollando y que nuestros jueces solamente se limitan a tener en cuenta al momento de administrar justicia “bajo responsabilidad” , con lo cual han perdido su verdadera misión de jueces creadores del derecho e interpretes también de la Constitución.

Si consideramos esto ultimo como un nuevo parámetro para definir el contenido esencial del derecho a la estabilidad laboral de los discapacitados, la protección especial a quienes por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión, implica la tutelaridad del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada haciendo efectivo justamente que el menoscabo por enfermedad de las personas afectadas en su condición física o mental no se continúe y se concientice a la sociedad, a través del Estado, que se debe garantizar las condiciones y herramientas que le permitan a las personas afectadas el combatir las enfermedades graves o agudas y asegurándoles que su tratamiento pueda ser solventado a través de un trabajo estable, esto es, (i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz.

Debe tener en cuenta que el ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que debe tenerse en cuenta que elemento prioritario de esa protección lo constituye también su ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia, para todos aquellos que se encuentren en edad y en capacidad de trabajar.

Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 23° de la Constitución Política . Así debe entenderse que cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, y hace operativo el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.

Tal seguridad podemos calificarla como una "estabilidad laboral reforzada" que a la vez debe constituir y debe entenderse como parte del contenido esencial del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, igualmente predicable de otros grupos sociales como sucede con las mujeres embarazadas o las personas que sufren un despido por discriminación.

Ahora bien, este concepto de “estabilidad laboral reforzada” en comento no sólo se aplica a quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados. Por el contrario, en criterio de esto, la estabilidad laboral reforzada se hace extensiva a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la grave afectación de su estado de salud en la cual se encontraría todos aquellos caso ante los cuales el juez, bajo los lineamientos que su formación constitucional le obligan a aplicar, teniendo como misión amparar dicha afectación bajo una acción de amparo para tutelar la amenaza o vulneración del contenido esencial del derecho fundamental, y teniendo presente que tiene la misión de creador del derecho, por ende el de tutelar la dignidad de la persona y hacer efectiva la vigencia de los derechos fundamentales.

Es decir en aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez constitucional identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.

Esta posición es una de orden constitucional y debe tenerse en cuenta que la relación laboral depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación frente a la afectación grave que sufre el trabajador. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado pues ello contribuiría a garantizarle a la persona afectada un alivio económico para poder enfrentar su carga familiar y el tratamiento que tendrá que recibir para aliviar su enfermedad.

En efecto, debemos entender que en los contratos laborales celebrados a plazo determinado en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo ó de la prorroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato, sino que, es obligación del Estado fijar mecanismo a través de una ley, a fin de que el empleador acuda ante Inspector del Trabajo para que sea éste quien, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma -entendido este desde su vertiente original, no como valoración de documentos y realidad, sino como realizar justificadamente una la protección tuitiva de la relación laboral- determine si la decisión del empleador se funda en razones justificantes, como por ejemplo el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles, y no en motivos discriminatorios por su discapacidad que no le limita para realizar las labores encomendadas, sin atender a la calificación que formalmente se le haya dado al vínculo laboral. No olvidemos que existen criterios que ya han sido expuesto por nuestro Tribunal Constitucional y que de conformidad con lo dispuesto por el artículo VII del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, se resolvió en la STC N.° 0206-2005-PA/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, con carácter vinculante los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen protección a través del proceso de amparo. Así, el precedente antes citado, ha establecido en el fundamento 22 que “(...), si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición laboral, trabaja para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. Sin embargo, el referido precedente ha establecido una excepción a tal criterio en el Fundamento 24 in fine, según el cual “(...) el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos al despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.” (subrayado agregado).

Ya nuestro máximo intérprete de la Constitución ha establecido en el EXP. N.° 5218-2007-PA/TC, LIMA seguido por MIGUEL ANGEL PALOMINO ANGULO contra el Ministerio de Relaciones Exteriores lo siguiente: “Este Colegiado considera que el recurrente, en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva N.° 059-2001-SE/REG-CONADIS, de fecha 13 de noviembre de 2001, tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7° y 23° de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18° del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral” (el subrayado es nuestro).

Así, en los contratos de trabajo de obra, también podemos señalar que es importante tener en cuenta que este tipo de relaciones laborales se constituyen con el objeto de adelantar una específica tarea que debe ser cuidadosamente determinada al momento del surgimiento del vínculo y que una vez concluida tendrá como consecuencia la finalización del mismo. Por tal razón, la aspiración de continuidad de la relación laboral es en principio extraña a este tipo de contratos, lo cual no es obstáculo para que, en los casos en los cuales la realidad de la relación permita advertir que el objeto del contrato no es el desempeño de una obra o labor determinada sino una prestación continuada, y que por ende, la denominación del mismo constituye más bien una forma de evadir la estabilidad del mismo; por ello el empleador debe estar obligado a requerir al Ministerio de Trabajo la correspondiente autorización para dar por terminado el contrato de un sujeto de especial protección, como es una persona que sufre discapacidad.

Por ello, si el juez constitucional con la misión de garantizar la supremacía de la Constitución y por ende la vigencia de los derechos fundamentales, logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se encuentra afectada seriamente se produjo sin la autorización de la autoridad del trabajo, deberá presumir que la causa de desvinculación laboral es la circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto concluir, que se causó una grave afectación de los derechos fundamentales del trabajador por estar en juego su dignidad, derecho al trabajo y estabilidad laboral. Así, el juez deberá conceder una tutela inmediata a través del amparo, y declarar la afectación al derecho fundamental del trabajo y declarar nulo el despido, ordenándose su reincorporación a un cargo acorde con su situación especial, es decir reponerse el derecho al estado anterior a la violación del derecho fundamental, conforme lo señalada el artículo 1° Del Código Procesal Constitucional y tomas las acciones necesarias para un debida tutela de derechos fundamentales.

De lo anteriormente dicho, y en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la grave afectación de su salud, tiene derecho a conservar su trabajo, a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad y a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite su desvinculación laboral, previa verificación y autorización de la autoridad laboral correspondiente para lo cual debe realizarse una modificación a la Ley de Inspecciones Laborales vigente en nuestro país e incluirse los presupuestos de hecho aquí mencionados. En tal sentido, cuando la relación laboral dependa de un contrato de trabajo a término fijo o de obra, el trabajador tiene derecho a conservar su trabajo, aunque el término del contrato haya expirado o la labor para la cual fue contratado haya expirado, esto si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral y se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones.

En concordancia con lo establecido por el artículo 22° de la Constitución Política , debemos entender que el Derecho al Trabajo es “base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por ello, conforme a la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política y el Artículo V del Código Procesal Constitucional de la Constitución, bajo el principio de interpretación conforme a los tratados internacionales, se puede consultar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales según el cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud: “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” Es decir, lo expuesto en este trabajo tiene sustento no solamente constitucional que refleja una realidad concreta en nuestro país, desde la concepción de una Constitución social y dinámica, sino que se refuerza y tiene asidero bajo los parámetros internacionales conforme lo señalamos.

Así, por ejemplo, la Administración Pública en el marco de su política de austeridad, no puede resolver un contrato de trabajo sin respeto de los derechos fundamentales del trabajador discapacitado, lo cual implicaba, tener presente el principio de razonabilidad , y específicamente al subprincipio de necesidad; es decir solamente puede aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el trabajador, en su calidad de discapacitado, goza de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime si de acuerdo al artículo 33° de la Ley N.° 27050, la administración pública está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal.


PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

Otro aspecto que contribuye directamente a lo sustentado anteriormente, y en concordancia con lo señalado por el artículo 7 de la Constitución Política, es que debemos hacer extensivo que la atención de la salud son servicios públicos básicos a cargo del Estado, razón por la cual debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Esta disposición constitucional debe entenderse así, si es el propósito del Estado garantizar el respeto de los derechos fundamentales de la persona, pues en el marco del principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social de Salud, este se complementa con el respeto a la vida digna. Siendo en tanto enfático sostener que las entidades públicas y privadas responsables de prestar el servicio público de salud, no deben suspender la prestación de tratamientos médicos en curso, pues una omisión en este sentido vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los pacientes en su naturaleza de personas. Así, dichas entidades no pueden abstenerse legítimamente de su obligación constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de salud de los usuarios del Sistema de Salud, así como tampoco del suministro continuo y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados.

Esto puede recogerse de lo establecido en la sentencia T-1198 de 2003, la Corte Constitucional Colombiana, donde se ha precisado lo siguiente:

“Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”


Así, resultara obligatorio, bajo obligación ética profesional del médico tratante y sanción del centro de salud a cargo, el de considerar que el derecho a la continuidad en la prestación de los servicios médicos debe ser comprendido en concordancia con los siguientes aspectos: (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y (ii) el principio de la buena fe y la confianza legítima. Es decir, respecto del primero, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física del paciente. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. Pues debemos considerar que el derecho a la continuidad de la prestación de los servicios de salud no sólo protege el derecho a mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad en las que se accedía al mismo.

En cuanto al segundo, con relación al principio de la buena fe y la confianza legítima, la continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no sólo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos requieran ante estas. Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.

Si se sigue esta vertiente las entidades encargadas de prestar servicios de salud no pueden abstenerse de suministrar dichos servicios de manera continua, permanente y oportuna , pues debe verificarse antes de ello si para que se continúe con un tratamiento médico o con el suministro de un medicamento, es necesario determinar si la suspensión de los medicamentos no viola derechos fundamentales, y para esto se deberían cumplir los siguientes requisitos: (1).Debe ser un médico tratante de ESSALUD quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; (2). El tratamiento ya se debió haber iniciado, o los medicamentos suministrados; esto significa que debe haber un tratamiento médico en curso. 3. El mismo médico tratante debe indicar que el tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo suministrados.

Bajo estas consideraciones anotadas, y a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales del paciente, la entidad pública o privada que al momento de la suspensión de los servicios médicos se encontraba suministrando el tratamiento médico requerido por el afiliado, debe garantizar su culminación. En este sentido, dichas entidades sólo podrán suspender válidamente los servicios médicos requeridos por un paciente, hasta tanto el nuevo prestador de los mismos haya asumido su suministro efectivo.

Por ello, las entidades públicas y privadas responsables de prestar el servicio público de salud no pueden suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados. En este orden, en aplicación de la jurisprudencia constitucional de nuestro máximo interprete y la jurisprudencia comparada de la Corte Constitucional Colombiana, no constituyen una razón válida de orden constitucional para interrumpir un tratamiento médico en curso pues dicha conducta al afectar derechos fundamentales resulta ser contraria a la misma naturaleza del hombre eje y sostente del Estado de Derecho inaceptable desde cualquier aspecto.


A MANERA DE CONCLUSION:

1. Debemos entender que en los contratos laborales celebrados a plazo determinado en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo ó de la prorroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato, sino que, es obligación del Estado fijar mecanismo a través de una ley, a fin de que el empleador acuda ante Inspector del Trabajo para que sea éste quien, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma determine si la decisión del empleador se funda en razones justificantes.

2. El juez constitucional con la misión de garantizar la supremacía de la Constitución y por ende la vigencia de los derechos fundamentales, debe lograr establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se encuentra afectada seriamente se produjo sin la autorización de la autoridad del trabajo, deberá presumir que la causa de desvinculación laboral es la circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto concluir, que se causó una grave afectación de los derechos fundamentales del trabajador por estar en juego su dignidad, derecho al trabajo y estabilidad laboral.

3. No debe limitarse solamente la defensa del acceso al empleo basado en motivos discriminatorios, sino que debe entenderse que su protección también debe ser frente a la estabilidad laborar de la persona discapacitada. Por ello deben reconstituirse y ampliarse el contenido esencial del derecho al trabajo, y reconvenirse los criterios que ya se han expuesto por el Tribunal Constitucional en el Expediente de la STC N.° 0206-2005-PA/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005 conforme se han anotado.

4. Las entidades encargadas de prestar servicios de salud no pueden abstenerse de suministrar dichos servicios de manera continua, permanente y oportuna, pues debe verificarse antes de ello si para que se continúe con un tratamiento médico o con el suministro de un medicamento, es necesario determinar si la suspensión de los medicamentos no viola derechos fundamentales. Establecer lo contrario es afectar derechos fundamentales que son contrarios a la misma naturaleza del hombre eje y sostente del Estado de Derecho inaceptable desde cualquier aspecto.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ¿DEBE ORDENARSE LA REINCORPORACION AL CENTRO DE TRABA


EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ¿DEBE ORDENARSE LA REINCORPORACION AL CENTRO DE TRABAJO Y EL PAGO LAS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR?
(A PROPOSITO DEL PRECEDENTE EN EL CASO BAYLON)


POR: BADY OMAR EFFIO ARROYO
Abogado del Estudio Juridico Mondoñedo Chavez & Asociados SRL.
abogado_dei@hotmail.com


I. INTRODUCCION
El presente artículo desarrolla un acercamiento al criterio que pueden desarrollar nuestros abnegados Jueces en lo contencioso administrativo a raíz del precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, publicado en El Peruano, 22 de diciembre de 2005, caso Cesar Antonio Baylón Flores, al dejarles abierta la competencia para conocer los casos por despido arbitrario cometido por el Estado con plena violación del derecho al trabajo y puedan, frente a ello, reclamar el derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de cese hasta su reposición efectiva mientras dura el proceso judicial.

II. LOS EFECTOS DEL DESPIDO ARBITRARIO Y EL DESPIDO NULO EN LA VIA LABORAL ORDINARIA

Si observados el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL se puede determinar que para el legislador el despido arbitrario se produce cuando (1) el despido ha sido efectuado sin alegar causa justificada (despido arbitrario injustificado), (2) cuando habiéndose alegado una causa justificada y otorgado obviamente al trabajador un plazo para su descargo o ejercicio del derecho de defensa a través del procedimiento de despido, tal causa no se prueba fehacientemente por el empleador dentro del proceso laboral que el trabajador demande (despido arbitrario incausado) (3) o también que se alegue causa fundándose en hechos falso esta nunca se llegue a determinar2 (despido arbitrario fraudulento). De esta manera, cuando un trabajador se encuentra frente a un despido arbitrario, en cualquiera de sus modalidades, y opta por acudir al órgano jurisdiccional a fin de impugnar dicho despido arbitrario, logrando con éxito una sentencia que declara fundada su demanda por despido arbitrario dicho trabajador tiene como “única reparación al daño sufrido” : (1) el derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario que consiste en el pago de una remuneración y media por cada año de servicios prestados, con un tope de doce remuneraciones y, dado el caso, (2) podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente de pago.

Por otro lado, en el despido nulo, los motivos que tiene el empleador para el cese de la relación laboral tienen naturaleza discriminatoria, represivos por ejercer el trabajador alguna acción ante autoridades competentes o realizar actos sindicales; ello se desprende del artículo 29º3 de la LPCL. Siendo así, y por la gravedad de la causa del despido, según ha establecido el legislador en el artículo 34º de la mencionada Ley, en su último párrafo, “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º” y, según el artículo 40º, al declarar fundada la demanda de nulidad del despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el cese; es decir que el efecto de una sentencia declarada fundada sobre un despido nulo conlleva: (1) a la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, pudiendo el trabajador, en la etapa de ejecución de sentencia, optar por una indemnización, equivalente a la que se hubiese percibido en caso el despido fuese arbitrario, (2) más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el periodo en que se produjo el despido hasta la declaración judicial de reposición4.

III. LA VÍA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO NUEVA VIA HABILITADA PARA CONOCER DESPIDOS SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CRITERIO DEL JUEZ EN LO CONTENCIOSO

El proceso contencioso administrativo es la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos; a través de el, en aplicación del artículo 3 de la Ley Nº 27584 y de conformidad con el principio de exclusividad, “las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales5”. Esto debemos entenderlo como que en los casos en los que la actuación u omisión de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional se debe recurrir a la vía constitucional, y en los demás supuestos, que no están directamente protegidos, es el proceso contencioso administrativo la vía especifica para declarar la nulidad de la actuación de la administración pública. Así, el precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, expone que para el Tribunal Constitucional, cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección de un derecho constitucional vulnerado o amenazado no procederán las demandas constitucionales de amparo. Con ello, el Tribunal Constitucional establece desde este precedente vinculante el carácter subsidiario de las demandas de amparo, lo que modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas64.
Apreciamos que el Tribunal Constitucional marcó en el precedente vinculante, frente a la vigencia del Código Procesal Constitucional, un cambio en el régimen legal del proceso de amparo que se vino manejando anteriormente frente a los despidos arbitrarios, estableciendo con ello, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo frente a los despidos arbitrarios; es decir que con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía como una vía alternativa a una vía de subsidiaridad, ello en aplicación del artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que establece que no proceden las demandas constitucionales “cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
Siendo así, debemos interpretar que el amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. “Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario” (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). Correspondiendo por lo tanto a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, como el proceso laboral ordinario o proceso contencioso administrativo el encargarse de la llamada “vía efectiva”, y que, dice el Tribunal, “conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado...”.
Es de estos fundamentos que el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares; así como ...”las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803..”, entre otros. En este orden de ideas, observamos que lo que ha determinado el Tribunal Constitucional, a través del precedente, es que frente a un despido arbitrario cometido por el Estado, cuyos derechos no están directamente vinculados en el contenido esencial del derecho constitucionalmente protegido, corresponde instaurar el proceso contencioso administrativo a fin de poder lograr la impugnación de la resolución administrativa que viola derechos reconocidos e incluso los relativos al derecho a la remuneración. Ello, en aplicación extensiva y de lo señalado por el mismo precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional quien aplicando el principio pro homine hace entender que es deber del Juez en lo contencioso no solamente aplicando el artículo 5, inciso 1 de la Ley 27584 quien debe declarar la nulidad, total o parcial de los actos administrativos que transgreda derechos sino que además debe reconocer o restablecer el derecho o interés jurídicamente tutelado, como es el derecho al trabajo y el derecho a la remuneración, derechos que se mantienen unidos como consecuencia natural, y a ello, la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, a consecuencia del derecho vulnerado con el despido del trabajador por actuación u omisión de la administración publica. Es decir, el Juez en lo contencioso debe ordenar no solamente la nulidad del acto administrativo contrario al derecho al trabajo sino que además debe pronunciarse por el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en afán de restablecer totalmente el derecho vulnerado que en esta parte no esta vinculado al contenido esencialmente protegido como supondríamos sería el derecho a la remuneración; no obstante el Juez en lo contencioso debe aunar criterios para lograr sentenciar en aplicación del derecho y lograr la instauración de la justicia, ya que no sería justificado que el efecto del proceso contencioso administrativo sea el mismo que venía realizando en el proceso de acción de amparo7 en su momento que aplicando el artículo 1º del Código Procesal Constitucional ordenaba solamente reponer al trabajador a su centro de labores sin valor a pronunciamiento de una indemnización por despido arbitrario o pago de remuneraciones dejadas de percibir.

Si este criterio rezagado de la acción de amparo fuera seguido por el Juez en lo contencioso y ordenara solamente la reposición del trabajador, se volvería a dejar en indefensión al trabajador nuevamente, castigándolo con el mismo perjuicio que se cometía siempre en la vía de la acción de amparo, es decir se volvería a imponer una nueva carga al afligido trabajador de tener que volver a instaurar un nuevo proceso judicial para reclamar las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que este transcurrió, y a la vez, encontrando casos en que algunos jueces laborales, frente a este pedido, tienen el absurdo criterio de sostener que no puede existir pago de remuneraciones porque no existe trabajo efectivo, olvidándose que el efecto de reponer al trabajador mediante una sentencia es establecer que el acto de despido nunca existió y por lo tanto es un hecho contrario al ordenamiento jurídico, por ello tiene lo efectos del despido nulo; es decir los efectos de la sentencia que ordena una reposición del trabajador acredita que el tiempo entre el cese y la reposición lo que existió de hecho es una suspensión imperfecta, es decir se mantiene el vinculo laboral pero no se paga “injustificadamente”, por acto arbitrario del empleador, la remuneración a pesar de que existe una plena disposición de la fuerza de trabajo. Aplicar un criterio similar a lo que se venía realizando en las acciones de amparo frente al despido arbitrario y repitiendo los criterios de otros jueces constitucionales que solo aplicaban las normas como jueces legalista y que repitan las disposiciones del legislador sin interpretar en concordancia con la Constitución, es entender que los jueces solo son la boca que repite la voluntad del legislador y que los convierte en meros legalistas, cuando en realidad su verdadero deber es crear derecho, y con ello el ponderar que el despido (primer perjuicio que sufre el trabajador) es por causa del abuso arbitrario del empleador y no del trabajador, quien reclama justamente su reposición y tiene siempre el ofrecimiento de su fuerza de trabajo que el empleador no usa injustificada o abusivamente, y que se enfrenta a un proceso judicial para que al final de este, después de un largo transcurrir, solamente se le ordene su “reposición” sin derecho a las remuneraciones y reparara el perjuicio que le origino el empleador de manera directa y a su familia que se ve afectada por el no pago de las remuneraciones cuya naturaleza es alimentaría. Establecer lo contrario, sería considerar que el Juez en lo contencioso, en estos casos de despidos, tiene una misión que esta contaminada con el limitado criterio del juez constitucional que vino desarrollando la improcedencia del pago de remuneraciones dejadas de percibir mientras duro el proceso judicial.

Nosotros nos permitimos exponer que el criterio del Juez en lo Contencioso, en aplicación del artículo 5º de la Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, debe dirigirse en materia de despidos arbitrarios, al momento de aplicar el criterio emitido por el Tribunal Constitucional del caso Baylon, en declarar la nulidad total o parcial del acto administrativo que viola el derecho al trabajo o reconozca el derecho al mismo ampliando su interpretación, bajo el principio pro homine, y declare que corresponde aplicar los efectos de restablecer la relación laboral y con ella accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, realizando el criterio que ya se han expuesto en nuestros tribunales anteriormente, así tenemos que en la Casación Nº 1154-2001-Lima de fecha 06.11.2001 estableció que: “Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo se restablece la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiera sido interrumpida; en consecuencia jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al de antes del cese, pues de no reconocérsele al trabajador repuesto ningún atributo durante ese periodo, se estaría desnaturalizando la acción de amparo. De tal modo, la Sala ordena el pago de remuneraciones devengadas durante el periodo fuera del empleo”8. Es decir que deben aplicarse los efectos que se establecen para el despido nulo, es decir reponer al trabajador en su centro de trabajo y ordenar se paguen las remuneraciones dejadas de percibir desde el periodo en que se produjo el cese hasta la declaración judicial de reposición, ello justificaría una verdadera aplicación interpretativa y sistemática del artículo 5º, inciso 1 y 2 de la Ley 27584 con nuestra Constitucional ya que con ello se reconoce el derecho y se restablece una situación de falta de pago de la remuneración, ya que como dijimos anteriormente, según el Tribunal Constitucional, corresponde dilucidarse en el proceso contencioso administrativo el resolver “cuestionamientos relativos a las remuneraciones”. Creemos que el proceso contencioso administrativo, al tratar el tema de despidos, debe unificar el efecto del despido nulo que se regula para la vía ordinaria laboral, es decir reponer al trabajador en su centro de trabajo y ordenar el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir y en caso que el trabajador, en ejecución de sentencia, opte por no regresar al centro de trabajo por la evidente hostilización que sufrirá, considerar los efectos del despido arbitrario; es decir solicitar el pago de la indemnización que se regula por el despido arbitrario, ya que de esta manera se estaría dejando a libertad del trabajador de elegir cual es la verdadera forma de satisfacer la protección de su derecho al trabajo frente a un despido arbitrario.

domingo, 3 de enero de 2010

EL CARÁCTER RELATIVO DEL “CONTENIDO ESENCIAL” DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DETERMIANCION EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL



Por:
EFFIO ARROYO BADY OMAR

1. INTRODUCCION

Nuestro Tribunal Constitucional ha venido desarrollando a la fecha la llamada garantía del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, el mismo que ha ido determinándose a través de interpretación de las disposiciones que nuestra constitución tiene ya establecido; considerando que este es un núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador, y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia. Sin embargo para algunos nos resulta intrigante saber cuales son los métodos o mecanismos que realiza el Tribunal Constitucional para la concreción del contenido esencial de los derechos fundamentales, esto es, cómo se puede determinar este concepto jurídico, y si este tiene o no carácter absoluto o relativo capaz de ser limitado por el legislador ordinario; pues resulta muy claro entender que en nuestro país, esta corriente del neo constitucionalismo no es genuina sino mas bien la aplicación de otros sistemas y cuya aplicación resulta aun ser difícil de entender. Por ello el trabajo pretende puntualizar lo que a través del suceso español se ha venido desarrollando, y que guarda gran similitud con lo que ha venido desarrollando nuestro Tribunal Constitucional dentro de nuestro ordenamiento constitucional al cual debemos considerar para discernir una posición al momento de definir el contenido esencial de un derecho fundamental dentro de sus implicancias.


2. ANTECEDENTES A PARTIR DEL SUCESO ESPAÑOL

Un antecedente remoto que cabe analizar en España, data del año 1981, cuando este mismo problema fue afrontado por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 11/1981, de 8 de abril ; en ella, en primer lugar, se decía que: “La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opiniones políticas de muy distinto signo”, por lo que el legislador podrá elegir la regulación que le convenga “de acuerdo con las directrices políticas que le impulsan” siempre, claro esta, que no lesione el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Para este Tribunal Constitucional, en la sentencia citada, la determinación de los derechos fundamentales pasa por dos procedimientos complementarios: de un lado, la naturaleza jurídica, esto es, el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas y, de otro, el interés jurídicamente protegido, o sea, que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamente protegidos.

Expone Prieto Sanchís que de estos procedimientos se extraen las siguientes conclusiones:

“Primero, que... el contenido esencial de un derecho comprende aquellos elementos mínimos que lo hacen recognoscible... Segundo, que para determinar el contenido esencial no basta acudir a la Constitución, sino que ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurídicos tradicionales... En tercer lugar que se trata de un concepto de valor absoluto y no relativo... La cuestión, (se refiere al carácter absoluto del contenido esencial) muy discutida en Alemania, no se plantea de modo explícito en la sentencia comentada pero cabe deducir que la cláusula del contenido esencial no se configura como una exigencia de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y las circunstancias o finalidades que justifican dicho sacrificio, sino como una esfera de intangibilidad que nunca, en ningún caso, puede sobrepasarse... Y por último,... parece sostener también la existencia de un contenido esencial propio y diferenciado de cada uno de los derechos fundamentales” .

Parejo, sin embargo, pone de manifiesto el carácter histórico del método formulado por el Tribunal Constitucional Español, indicando que remite a “la idea de derecho de que se trate vigente en ese momento histórico en que se proceda a la determinación de su contenido esencial” .

Al respecto Pérez Luño, pone énfasis en el aspecto institucional que a su juicio tendría mayor relevancia en esta sentencia; indicando, que el doble criterio postulado por el Tribunal Constitucional Español debe entenderse como “una garantía institucional que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales, precisamente, se reconocen los derechos y libertades fundamentales”; añadiendo que en la determinación de estos fines objetivamente establecidos por la Constitución es necesario tener presente lo que se expone de la teoría institucional “con la apelación a la consciencia histórica que posee la humanidad, en el momento presente, de sus valores y derechos fundamentales” .

Nosotros creemos que desde la propia interpretación de la Constitución, tal y conforme lo ha demostrado la doctrina en materia constitucional, y según lo referido por estos tratadistas, se mantiene una posición distinta. En la norma fundamental se constitucionalizaría el complejo derecho fundamental, y no sólo el contenido mínimo, sino el conjunto de facultades e instituciones que a priori podemos insertar en el ámbito de un derecho. Por otro lado, existiría una garantía del derecho frente al legislador ordinario que le impediría entrar, transformar, el contenido esencial del derecho, conforme se ha realizado a partir de la posición del Tribunal Constitucional Español y que en nuestro país nuestro Tribunal Constitucional ya se ha establecido en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC, del 30 de noviembre del 2000, Fundamento Jurídico 2 cuando ha establecido que: “cuando una norma con fuerza de ley dispone la limitación o restricción del ejercicio de un derecho fundamental, tal circunstancia no puede entenderse en el sentido que el juez de los derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su validez constitucional, pues en tales casos este tiene la obligación de analizar si tal limitación afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indispensable para el legislador, y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia”.

Así no creemos que cuando se habla de la efectividad directa de los derechos fundamentales se tenga que considerar que la Constitución refiere que dicha efectividad debe realizarse únicamente al contenido mínimo de éstos, contenido esencial que se figuraría solamente a los efectos de la defensa de una parte del derecho frente al legislador. Pues “todo el derecho fundamental sería, pues, constitucionalizado a priori, con todas sus facultades, y si el derecho puede ser limitado en su contenido no “esencial”, esta limitación en todo caso habrá de estar justificada en virtud de otro derecho fundamental o bien constitucional . Pues debe entenderse que en nuestra norma fundamental, por un lado, existe una constitucionalización de los derechos fundamentales (de todo el derecho) y, por otra, una garantía frente al legislador que le impide limitar su contenido esencial, que constituiría un límite a la posibilidad de limitar.

De tal forma, debe destacarse la imposibilidad de una determinación del “contenido esencial” acudiendo únicamente a la Constitución pues su contenido es variable en el tiempo bajo una Constitución dinámica como reflejo concreto de valores y principios que se van trasformando en el tiempo y que necesitan ser efectivas de manera inmediata. Siendo por tanto una misión de los órganos -a los que compete su determinación- fundamentalmente el Tribunal Constitucional, su concreción, esto es, establecer el núcleo que contemporáneamente se entienda excluido a los límites del legislador . Tan es así que, en nuestro país, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que tiene dos funciones básica; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro lado, es un Tribunal de precedentes; es decir establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” .

En esta determinación del “contenido esencial” juegan una decisiva función los conceptos jurídicos tradicionales. No en vano observamos que la propia sentencia del Tribunal Español se refiere a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales concibiéndola como “el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. Estos conceptos, sin embargo, no suponen, como ha indicado Prieto Sanchís, una jurisprudencia conservadora .

Tampoco puede rechazarse la existencia de un contenido esencial propio del conjunto de los derechos fundamentales. En efecto, siempre que el Tribunal Constitucional se plantea si la limitación afecta eventualmente al contenido esencial de un derecho fundamental, lo hace desde una perspectiva singular, esto es, intentando delimitar el “contenido esencial” de cada derecho específicamente . Esto no parece, sin embargo, a que los derechos fundamentales en su conjunto puedan operar como cúpula axiológica de nuestro ordenamiento jurídico con un contenido propio y plural .

Por último también podemos aceptar la configuración del contendido esencial de los derechos fundamentales como concepto absoluto, porque es esta la única manera de hacerlo operativo –lo cual no debe entenderse que estamos de acuerdo con el carácter absoluto de los derechos fundamentales – cuyo desarrollo intentaremos desarrollar en otra oportunidad.



3. LA DETERMINACION DEL CONTENIDO ESENCIAL COMO FACULTAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Así, para la determinación del contenido esencial se han elaborado en la doctrina alemana, como ha observado Freixes Sanjuán, dos tipos de teorías, “las teorías absolutas, las cuales asegurarían un contenido positivo inalterable al derecho (si bien podría variar para cada derecho en concreto), y teorías relativas, que admitirían intervenciones o limitaciones al derecho formuladas en forma tal que respetara el principio de ponderación de bienes (en el bien entendido de que a veces los límites podrían conllevar restricciones de ejercicio)” .

De esto Häberle, aunque sostiene que para superar los problemas que plantea esta cláusula es necesario conciliar ambas doctrinas, adopta una orientación relativista. Señala que “las leyes conciernen y hacen referencia al contenido esencial de la libertad jurídica fundamental en el sentido indicado. El legislador no se detiene ante una esfera supuestamente extraestatal que no precisa de regulación, de ejercicio o que la prohíbe, sino que se ocupa de todo el microcosmos de los contenidos de derecho fundamental, que tan diversa e intensivamente está ensamblado con el macrocosmos de la Constitución” . Seguidamente expresa que “el contenido esencial, clave abreviada de numerosos principios, no es tanto algo limitable y limitado, cuanto algo a confirmar por el legislador. Hay que despedirse de pensar en espacios al margen del Estado y por tanto extrajurídicos... lo que no excluye eventuales riesgos y los correspondientes recursos para defensa frente a los mismos” .

Para este autor alemán “sólo a través de una reflexión sobre los contenidos esenciales” de los otros bienes constitucionales, se puede determinar aquello que entra dentro del contenido esencial de un derecho fundamental” .

Desde nuestro punto de vista Häberle, aunque no lo reconozca expresamente, esta aceptando una posición claramente relativista y por lo tanto va a confundir dos aspectos que es imprescindible diferenciar. Por un lado, la participación del legislador en los derechos fundamentales para lograr su auténtica eficacia, o como lo señala Cruz Villalón, “la 'colaboración' en la que cada uno de los legisladores, el constituyente y el constituido, tienen asignada su propia función” , que es absolutamente necesaria y, por otro, la limitación de los derechos fundamentales.

En nuestra Constitución, según lo que viene desarrollando actualmente nuestro el Tribunal Constitucional, no se recoge en caso alguno el régimen jurídico general de un derecho, sino que se enuncian de forma ambigua e indeterminada una serie de derechos que el legislador habrá de “configurar o regular” mediante ley orgánica u ordinaria según corresponda. La Constitución sólo “prefigura” los derechos fundamentales, exigiendo lógicamente la intervención del legislador. Junto a esto, estaría el “contenido esencial”, contenido mínimo de los derechos fundamentales, contenido, podríamos decir, “preconfigurado” por el constituyente, en el que el legislador sí puede “entrar”, sí puede “regular”, pero no puede “limitar” porque entonces no existiría dicho derecho sino su desnaturalización. No estaríamos, pues, ante un derecho fundamental sino ante su simulacro o un derecho inexistente. Así, esta teoría “relativa” podría llevar a la “adulteración de los derechos fundamentales porque desde sus premisas iguala la justificación de los límites de los derechos con su contenido esencial, esto es, el contenido esencial comienza allí donde acaba la posibilidad de limitar el derecho .

Creemos que se debe considerar la afirmación de Peter Häberle en el sentido de que la cláusula del contenido esencial en la Constitución “no protege nada que no estuviera ya garantizado a partir de una visión global de los derechos fundamentales en el marco de la Constitución y de su propia microestructura. Se trata tan sólo de una referencia abreviada, de un indicador para llamar la atención, de una advertencia a efectos de una serie de principios ya vigentes” .

Para luego analizar si esta cláusula también en nuestra Constitución posee un significado y utilidad, esto es, "potencialmente debe la idea de contenido esencial -escrita o no permanecer en la retaguardia del Estado constitucional: para supuestos límites en que aparezcan nuevos peligros para lo esencial de los derechos fundamentales; en que se atente contra la cultura de los derechos fundamentales o cuando se corra el riesgo de perder planteamientos arduos elaborados por la dogmática o la retórica jurídica fundamental de la jurisprudencia constitucional. Es entonces el momento de desempolvar la cláusula de contenido esencial como freno y barrera contra una conducta de los poderes públicos vulneradora o atentadora de los derechos fundamentales” .

No deja de tener razón, Häberle cuando señala que la cláusula del contenido esencial de los derechos fundamentales no reconoce otra cosa que ya no estuviera implícita en la declaración de derechos constitucionales, o sea, la existencia de los derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de jerarquía normativa, la vinculación del legislador y todos los poderes públicos. Sin embargo, la técnica del contenido esencial transforma en explícita la existencia de una parte central, de un núcleo, que el legislador puede regular pero no limitar.

Sin esta cláusula, en buena lógica, no creemos que existieran notables diferencias en el estatus de los derechos fundamentales; sin embargo su ausencia podría suponer en algunos casos el riesgo de que se argumentaran límites que vulnerasen y desnaturalizasen este contenido mínimo del derecho, que con la cláusula del contenido esencial queda a mejor recaudo al especificar en cada momento el juez constitucional las aristas del contenido mínimo de cada derecho.

En otro orden de cosas, nos parece también afortunada la utilidad o significado retórico que Häberle atribuye a esta cláusula. En nuestra opinión tal utilidad no es la única, como venimos manteniendo, sino que sería cumulativa con la “prefiguración” constitucional de un contenido absoluto. Esto, no obstante, no significa que no planteemos algunas objeciones a este “desempolvar” la cláusula del contenido esencial: ¿cuándo habría que desempolvarla, quién, en qué medida y sentido...? Desde nuestro punto de vista serán todos los sujetos públicos (legislador, ejecutivo, judicial o Tribunal Constitucional) o privados los que deberán reconfirmar los “contenidos esenciales” cuando las circunstancias expresen un retroceso evidente de la doctrina de los derechos fundamentales.

En definitiva, podemos concluir diciendo que no nos parece aceptable la teoría relativa de la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales porque no ofrece una verdadera utilidad en la interpretación de los preceptos iusfundamentales –dejamos en claro que no hablamos del carácter relavito o absoluto de los derechos fundamentales sino del contenido esencial.

La concepción absoluta del contenido esencial de los derechos fundamentales es sostenida por el profesor Prieto Sanchís. Entiende, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como la 159/1986, de 12 de diciembre, en su fundamento 6; la 104/1986, de 17 de julio, fundamento 5, o en el fundamento 7, que “la cláusula del contenido esencial sólo resulta verdaderamente operativa cuando es entendida como un concepto o valor absoluto, pues si consistiese tan sólo en un requerimiento a examinar con particular cuidado la normativa limitadora a fin de que ésta no sea injustificada o arbitraria, en puridad no añadiría nada a la protección de los derechos fundamentales” .

Considera que todo límite de los derechos fundamentales además de tener una justificación (adecuación o proporcionalidad entre el límite y el derecho) ha de respetar un "contenido mínimo" inaccesible al legislador. No ofrece la exposición del autor un concepto claro acerca de lo que sea este contenido mínimo del derecho fundamental. Lo podemos inducir acaso de la crítica que realiza a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987 en la que el juez constitucional adopta una postura relativa del contenido esencial identificándolo con la justificación del límite y contradiciendo su tradicional postura en la fijación del sentido del contenido esencial; así, Prieto sostiene que: “el valor absoluto del contenido esencial, por el contrario, hubiese autorizado el establecimiento de condiciones especiales al ejercicio de la objeción durante el servicio militar, pero en ningún caso hubiese permitido su total prohibición” . De aquí podemos deducir que para el mencionado profesor el derecho fundamental será la estructura mínima del derecho que garantice su ejercicio ; por ejemplo el contenido esencial del derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, que en nuestro país se volvió facultativo, exigiría que éste se pudiera ejercitar durante la prestación del servicio de alguna manera, sometiéndolo a condiciones más estrictas, determinando una mayor duración del servicio social alternativo. Todo aquello que sea negación, imposibilidad de ejercitar un derecho fundamental, sería inconstitucional no ya porque la medida limitadora encuentre justificación en otro bien o valor constitucional, sino porque vulneraría el contenido esencial mínimo del derecho fundamental afectado .

Este carácter absoluto del contenido esencial de los derechos fundamentales no quiere decir que estemos ante un concepto invariable; éste como otros conceptos constitucionales “aun manteniendo formalmente los mismos nombres, varían en su contenido. Esa alteración no es visible en cortos períodos históricos, sino que responde a modificaciones sociales más profundas y espaciadas. En ese sentido la jurisprudencia constitucional desempeña una importante función de adaptación que no se fundamenta en los criterios personales del juez, sino en la interacción entre el derecho y la sociedad de la que el juez debe dar fe. Así lo deben entender claramente nuestros jueces constitucionales cuando quieran referirse a la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales dentro de su autonomía jurisdiccional y la obligación de administrar justicia y como encargados de también interpretar las disposiciones de la Constitución y su operancía a través del control difuso.

Puede parecer en principio contradictoria la existencia de un contenido esencial absoluto y al mismo tiempo históricamente variable, sin embargo no es así. Nosotros creemos que los derechos fundamentales tienen un contenido mínimo (núcleo) con carácter absoluto cuya determinación debe ser expresada por el Tribunal Constitucional, y también precisado por los jueces en nuestro país, esto es, delimitar aquella zona del derecho que no es accesible a los límites del legislador. Esto no quiere decir que esté prohibida la intervención del legislador en ese ámbito nuclear, lo que le está vedado es la posibilidad de limitar el contenido esencial porque supondría, como hemos indicado, su desnaturalización.



4. A MANERA DE CONCLUSION

En nuestro país nos queda seguir lo que desde 1981 se ha desarrollado a partir del antecedente español, puesto que no es posible que una determinación del “contenido esencial” se realice acudiendo únicamente a la Constitución pues su contenido es variable en el tiempo y es misión en primer lugar exclusiva en nuestro país de su determinación de nuestro Tribunal Constitucional; su concreción histórica, esto es, establecer el núcleo que contemporáneamente se entienda excluido a los límites del legislador; pues todo límite de los derechos fundamentales además de tener una justificación (adecuación o proporcionalidad entre el límite y el derecho) ha de respetar un "contenido mínimo" inaccesible al legislador. Y en segundo lugar también es misión de nuestros jueces ordinarios ya que también son los llamados a interpretar la constitución cuya misión nace de la operancia del control difuso.

De tal manera debe entenderse que el contenido esencial de los derechos fundamentales no reconoce otra cosa que ya no estuviera implícita en la declaración de derechos constitucionales dentro de nuestra Constitución como derecho implícito o explicito, o sea, la existencia de los derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de jerarquía normativa, la vinculación del legislador y todos los poderes públicos. Siendo favorable que su delimitación sea abordada y señala para que los operadores del derecho puedan establecer los mecanismos de tutela frente a la vulneración de dichos contenidos esenciales de los derechos fundamentales.

ANALISIS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA PERSONA


ANALISIS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA PERSONA

Por:
EFFIO ARROYO BADY OMAR
Abogado del Estudio Mondoñedo Chávez & Asociados
abogado_dei@hotmail.com

Sentada como premisa la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, trataremos de delimitar el derecho a la identidad, cuya protección está garantizada por los tratados internacionales con rango constitucional, y por ende, en forma implícita, por nuestra Constitución Política ya que su esencia es inescindible de los demás derechos personalísimos tutelados taxativamente. Sin embargo analizaremos mas haya de lo normativo, exponiendo la configuración social y la relevancia en la que influyen los demás.

El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurídico proteja distintos intereses que hacen a esa personalidad, como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, ideológica, cultural, etc.

Por ello dice el maestro Fernández Sessarego que:”… los derechos de la persona no conforman un catálogo cerrado y acabado, debido a la posibilidad de conductas o modos de ser inéditos del sujeto que merezcan ser amparados. La persona… requiere de una tutela integral, unitaria y oportuna aún antes de la elaboración dogmática de un nuevo derecho subjetivo y de su concreción normativa” .

1. CREACIÓN JURISPRUDENCIA Y DOCTRINARIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

No se puede argumentar sobre el derecho a la identidad, sin citar al brillante jurista que se dedicó entusiastamente al tema: el doctor Carlos Fernández Sessarego. En su obra ilustra que en 1974, en Roma, se dicta una sentencia precursora en la materia, en la cual se hace referencia a la identidad personal como un interés del ser humano digno de ser tutelado por el derecho. Conforme la jurisprudencia que a partir de aquel fallo se va perfilando, se reconocen como intereses a tutelar, los que pueden designarse como el patrimonio cultural, ideológico, político, espiritual, sentimental y social de la persona. Dicho fallo, al decir del citado autor, presenta por primera vez al derecho a la identidad “con autonomía respecto de cualquier otro específico derecho de la personalidad” .

En 1985, la Suprema Corte de Italia, delimita conceptualmente el derecho a la identidad, en un fallo que es transcripto por el ilustre jurista en la obra en análisis y que es importante reiterar por ser, al decir del mismo, la más completa definición que sobre el derecho a la identidad personal se había producido hasta ese entonces. A saber: “cada sujeto tiene un interés, generalmente considero como merecedor de tutela jurídica, de ser respetado en la vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva…”; el sujeto de derecho, “… tiene interés en que en el exterior no se altere, desnaturalice, ofusque, conteste, su propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., tal como se había exteriorizado o aparecía, en base a circunstancias concretas y unívocas en el ambiente social ”.
De este modo se tutela conjunta y acabadamente tanto la identidad biológica o estática, como la dinámica, que Fernández Sessarego califica de “identidad espiritual”. En otras palabras, se protege a la identidad que se objetiviza en la personalidad del sujeto, tal como se muestra a los otros.

De la citada definición, surge en palabras del ilustre jurista, que el interés tutelado por la sentencia, es el de que cada sujeto, “se le reconozca como lo que realmente es, en su “mismidad” como “uno mismo”. “se trata de la verdad personal” .

Por su parte la doctrina italiana también fue elaborando la noción de identidad. De Cupis, (conforme cita Fernández Sessarego) afirma que la identidad personal es “ser uno mismo” respetado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona. Ella no puede en sí y por sí ser destruida ya que la verdad precisamente por ser la verdad no puede ser eliminada; Dogliotti, por su parte, individualiza en la identidad personal el complejo de las características que concurren a formar la personalidad, como son las experiencias pasadas, la condición presente y sobre todo, las posiciones, las aspiraciones y convicciones ideológicas, políticas y morales de cada individuo. Entre uno y otro autor, se puede ver como se va pasando de un concepto puramente estático o biológico de la identidad, a uno que abarca la faz dinámica de la personalidad.

2. IDENTIDAD PERSONAL

Liminarmente cabe decir que, tal como destaca Fernández Sessarego, la identidad personal comprende tanto el especto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo filiación, ect.) y el dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona .

Sostiene el maestro peruano (al fundamental el supuesto jusfilosófico del derecho a la identidad) que “ninguna teoría filosófica que se formule sobre el hombre es capaz de comprender ni explicar total y absolutamente su dimensión existencial. Es que el hombre es un misterio no disipado, sobre el cual ninguna ideológica ha ofrecido una respuesta totalizante y satisfactoria” .

Aproximarse a ese misterio, preguntarse por el “ser-ahí” del hombre, buscar como pretende Hidegger “qué es” y “cómo es” un ente es acercarse al concepto de la identidad personal, pues, ente es, también, aquello que somos nosotros mismos y la manera de serlo.

Ilustra Luc Montaigner: “Todos los datos científicos de los que disponemos en la actualidad indican que la gran complejidad de los seres vivos, entre ellos el hombre, derivan, a partir del origen de la vida en la Tierra, de la acumulación progresiva de modificaciones en los planos moleculares y supramoleculares. Todas estas modificaciones fueron memorizadas en un banco de datos cuyo código es único en todos los seres vivos y está cifrado en filamentos moleculares de gran extensión, el ADN de los cromosomas” .

Este dato científico confirma lo que se repite desde todos los credos e ideologías: que la persona es única e irrepetible, de allí el drama sobre “el hombre duplicado”, y que vislumbramos todos frente a la mera idea de la clonación humana, es decir sino pudiéramos ser reconocidos como una persona diferente de las demás. Es que es esencial a la identidad, poder diferenciarnos de todos.

Para acercarnos entonces a esa identidad única, igual a sí misma, debemos bucear en la esencia del hombre en libertad, es decir en la posibilidad existencial que permite a cada uno constituirse en un ser único y espiritual; libertad que debiera permitirnos optar por quienes queremos ser.

La mismidad del ser pretende forjarse desde esa libertad ejercida en soledad, desde la autonomía de la voluntad; pero no debemos perder de vista que ese individuo que se pretende libre pertenece a una sociedad determinada, interactúa con otros, está inmerso en un imaginario social, lo que hace muchas veces que esa libertad sea, una ficción.

Cada uno es el hombre que el derecho dice que es. Sin identificación no hay identidad. Por lo tanto, se tiene derecho a esa identificación, de allí que el derecho nos adjudique atributos tales como un nombre, un estado civil, un sexo, emplazamiento familiar, en suma una identidad.

La identidad personal es una unidad física-psico-socio-espiritual, y el nombre del ser humano, es la puerta por donde se accede a esa identidad. Así, podemos verificar la importancia que tiene el fugaz instante en que se decide nuestro nombre ante el Registro Civil, de allí en más será el modo de designar a nuestra identidad. De igual manera es trascendental en la identificación de la persona su emplazamiento familiar, su enclave generacional y social.

Desde la concepción se va gestando nuestra identidad la que se funda en una unidad inescindible de elementos genéticos y adquiridos, de caracteres físicos, psicológicos, espirituales, culturales, ideológicos, religiosos, etc. En palabras de Fernández Sessarego: “cada persona elabora su proyecto de vida, único, intransferible, cuya realización comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello le confiere al hombre una especial dignidad dentro de los seres de la naturaleza. La dignidad de ser “uno mismo una cierta persona” .

Pero, desde su concepción, también el ser humano comienza a interactuar con el ser más prójimo: su madre, y luego de nacer con los demás sujetos que lo rodean; aparecen así las “estructuras parentales psíquicas y sociales”, y desde su información genética, comienza a forjar su propia historia de vida, la biográfica y la desconocida (aún para el propio sujeto).

Con ello queremos decir que en la hechura de ese esbozo no sólo van a tener relevancia los caracteres genéticos de la persona, sus estructuras parentales, sino el aporte dinámico de su entorno socio-cultural, religioso, económico y hasta ambiental (el inconsciente colectivo) que lo irán predisponiendo en determinada dirección, según el modelo que adopte para su identificación.

Así, vemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina han avanzado en los últimos años en la protección del derecho humano a la propia identidad, pero debe profundizarse la tendencia, garantizando no sólo la protección de la personalidad ya amalgamada, sino del derecho de todo ser humano, a forjar en libertad, individual o colectivamente, esa identidad a la que tiene derecho por el solo hecho de existir como tal.

Nuestra identidad marca lo que somos, y se muestra a través de nuestras costumbres, hábitos de consumo, por la forma de relacionarnos en el grupo o en la comunidad de pertenencia, pero no debemos olvidar que depende de la sociedad en que se viva.

Ahora bien, no todos los atributos de la personalidad son respetados como tales, por el contrario, siempre existieron y existen en las distintas organizaciones sociales, estigmas de diversas índoles, que desacreditan a la persona como tal e hieren su dignidad. Así se estigmatizan a los discapacitados, los desocupados, los analfabetos, los negros, los indios, los cholos, los homosexuales, las mujeres, etc. El individuo estigmatizado se siente diferente, siendo muy dificultoso su socialización por no responder a las expectativas del grupo dominante.

Según que la calidad de diferente fuere ostentosa y visible (por ejemplo: discapacidad física notoria, color de piel, etc.) o que no fuere inmediatamente perceptible (religión, ideología, etc) el sujeto estigmatizado se encontrará “frente a la situación de desacreditado o la del desacreditable”, pero de uno o de otro modo, se verá obligado a emprender su socialización tratando de incorporar el punto de vista de los normales, adquiriendo así las creencias relativas a la identidad propias del resto de la sociedad mayor, y una idea general de lo que significa poseer un estigma particular y las consecuencias de poseerlo. Es demás decir ¡Cómo influye en la formación de la propia identidad, la mirada del otro! Es que construimos los juicios sobre nosotros mismos con ayuda de los juicios aprobatorios o reprobatorios de nuestros semejantes.

Es en estos casos cuando los aparentes “normales”, deben hacer jugar con mayor fuerza el “favor debilis” y si es necesario, establecerse discriminaciones positivas.


3. IDENTIDAD SOCIAL Y CULTURAL
El hombre, ser gregario por excelencia, pertenece a un grupo, a una estructura social “precisamente al integrado por todos los elementos sociales que comparten una misma manera de pensar y actuar” . Ese sentido de pertenencia, es consenso colectivo de integración familiar, social, cultural, religiosa, de creencias, de clases, de gustos y costumbres, constituye la identidad social o colectiva de cada ser humano, que como tal, es “un bien social transmisible, pues construye la dignidad y el respeto de uno mismo y en los demás”.

La identidad social se va construyendo permanentemente, desde la propia unidad narrativa de casa sujeto integrante del grupo y según la relación de cada uno con los demás. Así las normas y principios socio-culturales de un grupo dado, se consolidan con el tiempo, en el transcurrir de la historia, por la interacción y la confrontación con el “Otro”, constituyéndose el Nos-otros.

La identidad cultural de un grupo, se va a proyectar por su “adscripción étnica o biológica”; por un proceso de endoculturación completo (por el cual se logra la transmisión casi perfecta del patrimonio cultural del grupo: lengua, sistema de valores, formas de conductas) y por “la articulación con otras culturas incorporadas desde la sociedad global, que tienda a “unificar los código de valores. Este acoplamiento es lo que constituye el multiculturalismo, como “idea de democracia entre las culturas”.

Todas las identidades culturales presuponen una cierta intencionalidad narrativa, las identidades son, en parte, el resultado de la narrativa de la vida social; pero si bien la cultura nos condiciona como sujetos morales, no nos determina como tales.

La pérdida de esa identidad social, de ese sentido de pertenencia a un grupo, una clase social, un organización laboral, un grupo étnico y/o cultural, es un daño que atenta contra la dignidad humana, y que el derecho debe tutelar. De allí que, la negación al reconocimiento a una forma socio-cultural o la amenaza a su supervivencia sean algo más que faltas políticas contra la tolerancia y el respeto al prójimo: significan un auténtico atentado a la potencia ontológica de los individuos.

4. IDENTIDAD RELIGIOSA E IDEOLOGICA

La identidad religiosa (como valor propio de un grupo humano) es un modo de manifestar la identidad social.

Así como la identidad social es la conciencia de la persona de estar unido a un grupo determinado, la identidad religiosa se manifiesta a través de un sentimiento de dependencia, de una autoridad supraindividual que exige una obediencia incondicional, que tiende a realizar la integración de todos los fieles en una comunidad universal.

La religión estuvo siempre presente en la historia de la humanidad, desde el hombre primitivo, lo que lleva a Durheim a revelar la naturaleza religiosa del hombre, como un aspecto esencial y permanente de la humanidad.

La comunión religiosa cohesiona al conjunto estableciéndose así una unidad desde la divinidad común y se experimenta el sentimiento de identidad con los otros y de pertenencia al grupo, al punto tal que en muchas comunidades los preceptos religiosos sostienen al derecho positivo, cuya norma fundamental presupone la habilitación de una autoridad creadora de normas.

Freíd, al estudiar los procedimientos por los cuales se pudieron defender los dogmas religiosos y la construcción de lo que llama “ficciones”, destaca la importancia sin igual para el mantenimiento de las sociedades humanas que tienen las doctrinas religiosas.

Las constituciones liberales propugnan la libertad de credo, como la nuestra. Ello hace básicamente el principio de tolerancia. El pluralismo religioso debe entonces ser garantizado por el Estado, sin cortapisas.

Otro modo de manifestar la identidad social, es a través de la identidad ideológica del grupo de que se trate, en tanto y en cuanto lo ideológico pertenece a la estructura social.

Las instituciones, la moral, el arte, las ideas, los principios morales, las leyes de una sociedad constituyen su ideología y sus integrantes se manifiestan cohesionando políticamente a través de estas expresiones, que a su vez la enmascaran.

La ideología de un grupo social determinado se manifiesta entonces a través de sus instituciones, de las pautas culturales, de valores artísticos, de un estilo de vida, de los ideales morales y políticos, todo lo cual perfila la identidad ideológica colectiva, y en su caso, la identidad nacional.

Así el respeto a las creencias religiosas de cada individuo y de su grupo de pertenencia, no sólo hace al resguardo de la dignidad humana, a la tutela del derecho a la libertad de pensamiento y de ejercicio del culto, sino que contribuyen a la paz social y a la cohesión social dentro de la diversidad. Pues mas allá de su honor y de su reputación, toda persona tiene derecho a que no se desfigure su identidad religiosa o ideológica, deformando la verdad sobre sus creencia, ritos y cultos.

De ello, se debe respetar el derecho de quien se abstiene, respetuosamente, de reverenciar los símbolos patrios, o cuando ha admitrido la objeción de conciencia por motivos religiosos, entre otros, para prestar servicio militar, sin perjuicio de exigir una tarea substitutiva, pues el hombre tiene derecho a actuar de acuerdo no sólo con sus creencias religiosas, sino conforme sus convicciones politicas, religiosas e ideologicas; el sujeto debe poder obrar acorde con la realidad de su propia espiritualidad, signada por afanes, creencias e ideales, en tanto no lesiones injustamente los intereses ajenos.

IDENTIDAD SEXUAL
En principio, cada ser humano, existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un género, que excluye al otro, lo que hace a cada identidad personal.

La determinación sexual se establece por diversos elementos que van desde los estrictamente genético como los cromosomas o las gónada, lo físico como los genitales o los caracteres exteriores; pasan por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico.

Pero, cuando una persona de cualquier genero, siente pertenecer a un sexo diferente al que genitalmente le corresponde, y se le ha asignado registralmente, se produce una disociación de la identidad sexual biológica, con la psicológica. Tal es el caso de los transexuales que sienten que se comportan como una persona del género contrario al biológico, y desean modificar su físico para adecuarlo a su sexo psicológico; los homosexuales, quienes más allá de su aspecto físico, se relacionan sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo, y exigen respeto a su identidad sexual, ello sin entrar a considerar el supuesto biológico del hermafrodismo o seudo hermafrodismo .

¿Es la homosexualidad o el transexualismo, normal? ¿cuál es en aquellos supuestos, la identidad sexual de la persona?

Indudablemente que la contestación a esta pregunta es muy compleja, ya que en su respuesta intervienen concepciones médicas, filosóficas, éticas, religiosas, sociológicas, jurídicas, y el resultado será diferente, según el pensamiento de quien argumente.

Por una parte, están quienes consideran que el sexo con la persona nace, es inmutable. Fundamentan esta postura en razones de certeza jurídica, en las relaciones de familia, en la moral, las buenas costumbres y el orden público.

En contraposición, se sostiene que la verdadera identidad sexual del sujeto va más allá de lo meramente genita; que hace a la dignidad de la persona humana, la autodeterminación de su sexualidad, y que corresponde por lo tanto que la sociedad entienda y respete al otro “diferente”.

Así, siguiendo a Fernández Sessarego, cuando se han agotado todas las terapias indicadas al respecto, y así lo aconsejen los expertos en la materia, corresponde que mediante proceso judicial reservado, se soluciones el drama del transexual, el que deberá ser apreciado directamente por el Juez, a la luz de toda la prueba producida en tal sentido. Si ella es la única solución, corresponderá “liberar al transexual” de tal situación devolviéndole el equilibrio y la paz buscada” mediante una intervención quirúrgica autorizada judicialmente, luego de lo cual procederá a la modificación de su prenombre.

Por ello, siendo que la ciencia no da una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo, se debe garantizar a toda persona el derecho a vivir acorde con el sexo que tiene, pues ello hace al respeto de la persona humana como tal; más aún si consideramos que las diferencias entre el sexo cromosómico y el psíquico muchas veces no son producto de la libre elección del sujeto, sino de predisposiciones genéticas, de problemas hormonales en la gestación o de condiciones sociales o ambientales.

De tal manera que frente a las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que dan prevalecía al sexo cromosómico, sobre el psíquico, negando toda posición de reasignación sexual quirúrgica, se han levantado voces que sostienen que aquellas posturas olvidan que el ser humano es una unidad inescindible de soma y de psiquis en torno al yo, y que por ser persona en si misma constituye un fin que tienen protección por su naturaleza a pesar de los psíquico o físico.


CONCLUSIONES:

Creemos que la identidad social se va construyendo permanentemente, desde la propia unidad narrativa de casa sujeto integrante del grupo y según la relación de cada uno con los demás, pues las normas y principios socio-culturales de un grupo dado, se consolidan con el tiempo, en el transcurrir de la historia, por la interacción y la confrontación con el “Otro”, constituyéndose el Nos-otros.

Con esta posición, podremos establecer que el hombre tiene derecho a actuar de acuerdo no sólo con sus creencias religiosas, sino conforme sus convicciones políticas, religiosas e ideológicas; el sujeto debe poder obrar acorde con la realidad de su propia espiritualidad, signada por afanes, creencias e ideales, en tanto no lesiones injustamente los intereses ajenos.

Tanto así que cuando entramos a analizar sobre el sexo de la persona, la ciencia no da una noción unívoca de lo que debe entenderse, no obstante ello se debe garantizar a toda persona el derecho a vivir acorde con el sexo que tiene, pues ello hace al respeto de la persona humana como tal; más aún si consideramos que las diferencias entre el sexo cromosómico y el psíquico muchas veces no son producto de la libre elección del sujeto, sino de predisposiciones genéticas, de problemas hormonales en la gestación o de condiciones sociales o ambientales.

Considerando todo esto es que podemos concluir en resumen con lo que se ha expresado el maestro Fernández Sessarego al señalar que la identidad personal comprende tanto el especto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo filiación, etc.) y el dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona .

LAS PRINCIPALES IMPLICANCIAS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LAS RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA


LAS PRINCIPALES IMPLICANCIAS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LAS RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
¿UN ADIOS AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS?

POR:
BADY OMAR EFFIO ARROYO*
DEDICADO A MI AMIGO AMADOR MONDOÑEDO VALLE, POR HABER SIDO Y SER SIEMPRE EJEMPLO DE PROYECCION PROFESIONAL.

INTRODUCCION
Próximos a terminar el presente año presupuestal 2009, analizaremos algunas de las implicancias que han surgido desde el 28 de junio del 2008, fecha en que se publicó en el diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1057 y entrada en vigencia posteriormente de su reglamento, cuya finalidad, según el artículo 1º del mencionado decreto era el de regular el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios del personal de toda la Administración Publica.
Demás estaría decir que actualmente existen algunas incertidumbres que se murmuran por los pasillos de la administración pública en general, pues dentro de la masa de trabajadores empiezan las interrogantes y cuestionamientos para saber si dichos contratos administrativos de servicios suscrito serán renovados, prorrogados, sustituidos o serán resueltos por vencimiento del plazo de la contratación administrativa que el Estado ha mantenido con los trabajadores administrativos bajo un régimen especial de contratación para el año presupuestal 2009. Estas interrogantes e incertidumbres si bien forman parte de la decisión de la política de gobierno central, no debe olvidarse que el sometimiento del poder a la Ley no solo ahora se debe observar como la mera y simple aplicación, sino que también el poder ejercido por el Estado esta vinculado a la Constitución, la misma que se constituye en un parámetro y que necesita ser desarrollada a través de la Ley de manera concordante a fin de mantener la defensa de los derechos fundamentales y su vigencia, es decir se debe orientar a la protección de los Derechos Fundamentales y la Vigencia de la Constitución como símbolos inamovibles del Estado Constitucional de Derecho que se trata de instaurar en el Perú. Más aún si se trata de legislar sobre un derecho fundamental: Derecho al Trabajo, que dignifica al hombre, y le sirve de sustento para su manutención propia y la de su familia y que coadyuva a su desarrollo personal que ha de servir para forjar un país dentro de los diversos contextos que implican la garantía de protección eficaz y total de la persona.
Es por ello que a través del presente trabajo nos inclinaremos en analizar las mas agudas implicancia que ha causado la contratación administrativa de servicios, los derechos vulnerados y la posición que se empieza a tejerse por parte de la administración pública respeto a la defensa del Contrato Administrativo de Servicios.


1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS DESDE UN CONTEXTO GENERAL, EL REGIMEN MIXTO DE CONTRATACION DE LOS TRABAJADORES BENEFICIADOS POR LA LEY 24041

Si bien los sucesos surgidos con la aplicación del Contrato Administrativo de Servicios han sido hasta ahora diversos, debemos recordar cuales fueron los puntos mas implicantes que se han suscitado dentro de la administración pública al momento de su ejecución en la contratación del personal que no estaba vinculado con la administración pública por concurso público sino por contratos de naturaleza aparentemente civiles; así legalmente podríamos señalar acertadamente que dichos trabajadores que realizaban una labor por más de un año mantenían un régimen laboral, que nos atrevemos a denominar como “mixto”. Pues dentro del contexto de la aplicación del principio de realidad sobre la forma, eran trabajadores que mantenían una estabilidad laboral absoluta protegidos bajo el amparo de la Ley 24041, estabilidad tan igual a la de los trabajadores que habían ingresado por concurso público, y el goce de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores del régimen privado.

Pese a esto, por un lado se ha observado que dentro de la administración pública y al momento de aplicarse la Contratación Administrativa de Servicios, este régimen –para nosotros- “mixto” ha sido totalmente desconocido. Muchos de los trabajadores, mucho antes de la promulgación del D.L 1057 y su entrada en vigencia- ya mantenían una relación contractual por más de un año con el Estado bajo la modalidad de “servicios no personales” o “locación de servicios”, modalidad practica que venía usando el Estado para camuflar muchas veces el verdadero contrato de trabajo que se venía ejecutando en la realidad. Esto, incluso conllevo en múltiples ocasiones ha que la judicatura, dentro de los procesos de acción de amparo, y conforme a la jurisprudencia que incluso ha sido emitida por el Tribunal Constitucional, se pronunciase frente a despidos arbitrarios realizados por el Estado, en aplicar todo el mecanismo de protección y tutela que otorga el principio de primacía de la realidad sobre la forma y con ello poder convertir dicha relación “civil” en una de naturaleza laboral. Lo que conlleva a entender tácitamente que dicho trabajador reincorporado por una acción de amparo fundada en la vulneración de la afectación del contenido esencial del derecho fundamental del trabajo ya tiene reconocido el derecho a los beneficios sociales y la protección contra el despido arbitrario que no se habían otorgado por la administración publica. Cuyo marco de protección a la estabilidad del trabajador dependiente de la administración pública era otorgado por la Ley 24041 la misma que establece: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.

Así, con la entrada en vigencia del D.L 1057 y su Reglamento, en aplicación de las Disposiciones Complementarias y Finales se ordeno la prohibición, bajo responsabilidad del titular del pliego que las entidades del Sector Público, que contraten personal para cargos de naturaleza permanente ya sea a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores, permitiéndose solamente la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses. Así también se prohibió suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Sin embargo, se dejó abierta la facultad para que las partes bajo la libertad de su voluntad y por acuerdo mutuo sustituyan antes del vencimiento del contrato por servicios no personales aun vigente a dicha fecha por contratos de servicios administrativos de servicios.

Ya la realidad nos ha mostrado que la administración publica al momento de aplicar la contratación administrativa de servicios sometió a los trabajadores que prestaban servicios bajo esa aparente contratación civil (servicios no personales o locación de servicios) a suscribir el contrato administrativo de servicios; sin tener en cuenta que en la realidad de los hechos dentro de dicha actividad se constituían los elementos de un contrato de trabajo, es decir se observaba la subordinación –órdenes y control de ingreso y salida y labores hasta por 08 horas-, el carácter personal y exclusivo de la prestación y el pago de una retribución por el servicio prestado. Así, la relación contractual civil – que constituía en la realidad una de naturaleza laboral- se invadió por la contratación administrativa que ordena cumplir un máximo de 48 horas de prestación de servicio a la semana; descanso de 24 horas continuas por semana; descanso vacacional por cumplir un año de servicios de 15 días y afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. Todos estos derechos que de manera limitada otorga la contratación administrativa de servicios, han servido hasta ahora para mantener a los trabajadores en una incertidumbre que ahora se empieza a discutir. Pues no nos explicamos del porque el Estado hizo aparecer una contratación administrativa de servicios y tácitamente obligó a los titulares del pliego de cada entidad para que los trabajadores locadores de servicios o servicios no personales se adhieran sin ninguna oposición, si entre ellos ya existía una relación laboral la cual hace que la suscripción del Contrato Administrativo de Servicios no resultará aplicable .

Ya decíamos nosotros anteriormente que “De esto, se muestra claramente, que lo regulado en la menciona norma, no es la regulación de un régimen especial laboral, sino que al señalarse por ley el contenido generalizado en materia administrativa, del ahora denominado ‘servicio administrativo’, nos encontramos frente aun contrato en los cuales una de las partes, en este caso el Estado, dicta ‘la ley del contrato’ e impone sus condiciones a la otra, como es el caso de los trabajadores que ‘prestan el servicio administrativo’, cuya única posibilidad es aceptarlas sin derecho a modificación” . Pues, imaginemos por un momento el escenario del trabajador al momento que la administración pública quería imponer el CAS dentro de su organización, ¿Cuál fue la opción que la administración pública le otorgó al trabajador –vinculado por un contrato de naturaleza civil que en realidad realizaba un contrato de trabajo- si este no firmaba o sustituía el Contrato Administrativo de Servicios?. Lógicamente y como es notorio anticipar a esta respuesta, es justamente que la negativa a suscribir el Contrato Administrativo de Servicios conllevaba a la configuración de un despido arbitrario al trabajador por parte de la entidad estatal, quien se justificaba en la prohibición de contratar de manera permanente emanada del Decreto Legislativo 1057. Pues erade esperar que el Contrato Administrativo de Servicios “tiene identidad propia y contenido sui géneris, siendo su efecto negativo, en el que se agranda la brecha entre el contratante poderoso y el débil, como es el trabajador quien se ve obligado a fin de no perder su puesto de trabajo en suscribir sin ningún reclamo dicho contrato y condenarse a vivir siempre en el desamparo de sus derechos laborales mínimos” .

De esto notábamos nosotros y con mucha razón establecimos que en la realidad de dicha contratación “estamos ante las estipulaciones de un contrato de adhesión, cuya naturaleza es reglamentaria y unilateral, en el cual se sacrifica completamente al adherente, consagrándose un desequilibrio contra el contenido esencial del derecho al trabajo, por el cual, hay que reaccionar, pues se origina una perdida de la negociación al momento de celebrar el contrato, no hay autonomía de la voluntad del trabajador y vuelve en una posición inferioridad a la contraparte (al trabajador), resulta ser opresivo y esta sujeto a cláusulas vejatorias que no pueden considerarse si se trata de un derecho con carácter alimentario” .
Por ello, la única forma de reaccionar frente a ese desequilibrio y vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo frente a un despido incausado originado por la negativa del trabajador a suscribir el contrato administrativo de servicios, es que podríamos acudir a la interposición de una acción de amparo a fin de proteger la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo tal y conforme se ha señalado en el criterio de procedibilidad del precedente emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° Expediente 0206-2005-Pa/Tc, Huaura, Caso Cesar Antonio Baylon Flores, Publicado en El Peruano 22 de diciembre del 2005, en el fundamento jurídico 07 que señala que frente a un despido incausado procede acudir a la jurisdicción constitucional a fin de proteger el derecho fundamental al trabajo vulnerado si es que existe credibilidad en los hechos y no hay que actuar pruebas, en caso contrario corresponderá acudir al trabajador a la vía ordinaria que de ser el caso tratándose de trabajadores que tengan como empleador al Estado podría ser el proceso contencioso administrativo en aplicación del artículo 3º de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo , donde además se pueden actuar pruebas para acreditar la relación laboral entre el trabajador y el Estado.

Creemos que al promulgarse el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento, el Estado olvidó que dentro de un Estado de Derecho Constitucional no existen zonas exentas de control Constitucional pues la protección de los Derechos Fundamentales y la vigencia de la Constitución son obligaciones del Estado a fin de consolidar lo que se ha establecido como fin supremo del Estado: El respeto a la persona y su dignidad como fin supremo de la sociedad.


LA PROTECCION Y REGLACION DE LA LEY 24041
Los fundamentos jurídicos de protección de los trabajadores a los cuales les eran aplicable la Ley 24041 ya han sido actualmente definidos por el máximo interprete de la Constitución, pues ya se ha señalado cual es el contenido esencial del Derecho al Trabajo , que aunado con el principio rector y tutelar del derecho laboral: Principio de Primacía de la Realidad Sobre la Forma, habían originado una protección total para los trabajadores que laboraban para el Estado y que no pertenecía formalmente al régimen privado o público, pero que mantenían un régimen mixto de acuerdo a la protección de la Ley 24041 y la teoría de los derecho adquirido y el principio de irrenunciabilidad de derecho laborales . Pues fácilmente era considerar que dichos trabajadores, antes de la vigencia del D.L 1057, por no tener formalmente como ingresados a la carrera administrativa podría aplicárseles la normatividad del régimen privado a fin de calcular el goce de sus beneficios sociales adquiridos por la relación laboral que se había mantenido para el Estado.


IMPLICANCIA SOBRE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y EL DERECHO AL TRABAJO
Definitivamente, la vigencia y aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057, han generado controversias e incertidumbres en los trabajadores que han venido manteniendo una relación laboral con el Estado bajo un vínculo cuya naturaleza ha sido de carácter laboral y que ha venido siendo presentado como de naturaleza civil, a diferencia, claro esta, de aquellos trabajadores que permanecen a la administración pública al haber ingresado bajo concurso público.

No está de más decir que es el Estado el principal empleador en nuestro país, y es el quien ha venido camuflando las relaciones laborales y por ende incumpliendo con el pago de los beneficios sociales durante muchos años y que trata de aliviarse de dicha carga con la promulgación del Contrato Administrativo de Servicios. Pues fue así que antes de la vigencia del CAS encontró en los contratos de locación de servicios y los contratos no personales una aparente forma de evadir el pago de los beneficios sociales, fundamentándose en las leyes del presupuesto, y que ahora con la promulgación del CAS trató de continuar con esa forma abierta de contratar a su personal para evitar las obligaciones sociales y previsionales. No obstante ello, todo este tiempo, hemos notado que los pronunciamientos de los tribunales de justicia peruanos sobre esta materia han venido obligado al Estado a reconocer dichos derechos a sus trabajadores, bajo el imperio y desarrollo del principio de realidad sobre la forma y la aplicación de la Ley 24041 lo cual resulta aplaudible para los órganos jurisdiccionales que bajo esa independencia y cuya misión de administrar justicia dentro de un Estado Constitucional de Derecho han de continuar con la aplicación de los principios tutelares del Derecho Laboral y la consagración del respeto a los derechos fundamentales y la vigencia de la Constitución que consolida el tema que estamos analizando.

Creemos que la dación del Decreto Legislativo 1057, frente a los hechos expuestos, y bajo una política equivoca del Estado, es una reacción por parte de éste para funcionar aparentemente dentro de la legalidad y mantener una vinculación laboral acorde con el presupuesto de cada año, sin embargo su actuar o regulación se ha limitado y no otorga una solución equitativa, no ha reconocido los derechos y beneficios sociales que han sido adquiridos por los trabajadores que mantuvieron hasta antes de la promulgación de mencionado decreto.
Ya en un trabajo anterior, nosotros, respecto de este tema, planteábamos una interrogante del porqué dentro de la doctrina laboral en Perú se ha establecido que existe una estabilidad laboral absoluta para los trabajadores del sector público y una estabilidad relativa para los trabajadores del régimen privado. Que es lo que hace que la estabilidad laboral en nuestro país sea de diferente aplicación para masa de trabajadores que como resultados económicos, desarrollo y producción resultan ser de la misma importancia. Muchos laboralistas en nuestro país sentaron doctrina sobre la estabilidad relativa aplicable para el sector privado, argumentando que esta provenía del D.L 728, artículo 34, segundo párrafo, estableciendo éstos que si bien nuestra propia Constitución de 1993 no había establecido una estabilidad laboral absoluta aplicable al régimen privado, esto se “denotaba tácitamente del segundo párrafo del artículo 34” en mención. De esto podemos ahora establecer que dicha posición resultaría limitada y perjudica el derecho a la igualdad ante la Ley de los trabajadores del sector público frente al sector privado y mas ahora a los trabajadores que se mantienen con la contratación del servicio administrativo; pues en comparación con lo establecido en la normatividad del sector público si existe una estabilidad laboral absoluta para dichos trabajadores que no los hace especiales o exclusivos frente a la masa mas grande de trabajadores del régimen privado que tenemos en nuestro país, y que los jueces deben analizar al momento de fundamentar el desarrollo emblemático de sus sentencias sobre los despidos arbitrarios laborales de esta naturaleza, ya que si bien la actual Constitución solo regula en su artículo 24° que debe otorgarse una protección adecuada contra el despido arbitrario, en el análisis del caso de un trabajador del régimen privado formal o informal, debe considerarse una estabilidad absoluta en aplicación del principio de equidad e igual de la estabilidad absoluta para los trabajadores en nuestro país, tal y conforme se otorga para el sector público y como desarrollo del contexto de una Constitución Histórica cuyo desarrollo del tener una estabilidad laboral absoluta si se estableció expresamente en la Constitución de 1979. Esto se reafirma con lo establecido en la Ley 24041, vigente a la fecha para los trabajadores que mantienen por más de un año una vinculación laboral con el Estado, pues debe tenerse en cuenta que la irrenunciabilidad de derechos laborales, la no discriminación e igualdad ante la Ley y de oportunidades laborales esta justamente dirigidas, en el ámbito laboral aplicable al caso que presentamos ahora, para afianzar la asimetría de la relación laboral respecto de quienes se encuentren en una misma situación laboral, salvo que exista justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato; dejar de lado lo que estamos señalando es incurrir lógicamente en una violación al contenido esencial del derecho al trabajo en su vertiente de permanecer en el puesto de trabajo, cuya discriminación se impone a un sector de trabajadores que prestan servicios para el Estado y que se verían desamparados frente a la conclusión del "contrato de servicio administrativo". Pues el mismo puede también ser desnaturalización si el trabajador aun mantiene una relación laboral vencido el plazo del contrato administrativo de servicios o frente al despido del trabajador que ha mantenido una relación por mas de un año conforme lo establece la Ley 24041. Aquí son los jueces quienes bajo los principios aquí desarrollados pueden ordenar la reincorporación del trabajador al puesto de trabajo, sin olvidar que aun se mantiene vigente el pago de beneficios sociales por los años laborados para el Estado anteriores a la Contratación Administrativa cuyo plazo de prescripción sería de 04 años contados a partir del cese.


A MANERA DE CONCLUSION

1. Ya con el desarrollo y aplicación del Contrato Administrativo de Servicios, lógicamente la Administración Pública no tiene ninguna justificación en aceptar y reconocer los derechos y beneficios sociales de los trabajadores que han realizado un contrato de trabajo hasta antes de suscribir el contrato administrativo de servicios.

2. La administración pública debe aceptar que el trabajador al haber iniciado una contratación mediante contrato de servicios no personales –contrato de trabajo-, y actualmente encontrarse bajo el régimen especial de contratación administrativa, es decir bajo un régimen administrativo, este se mantiene en la misma relación laboral en aplicación de la Ley 24041 que resguarda su estabilidad en el empleo y el goce de sus beneficios sociales que se originan similarmente al régimen privado.

3. Al resultar aplicable a estos casos la Ley 24041, esta aún resulta ser concordante con lo establecido en el artículo 15° y 40° del Decreto Legislativo 276. Pues si se advierte que vencido el plazo permitido para la contratación de un servidor se “adquiere” el derecho a ser incorporado a la carrera administrativa dentro de la Planilla Única de Pagos de Trabajadores del Sector Publico, no quiere decir que este sea nombrado automáticamente sino que debe esperar el concurso público a fin de cumplir con la formalidad, ello no quiere decir que puede ser despedido por no tener la formalidad ya que no se puede violar un derecho fundamental que se ha constituido por el transcurso del tiempo en el puesto de trabajo por una formalidad.

4. La contratación administrativa de servicios no debió ser aplicada para las relaciones laborales ya existentes. Por ello lo establecido en la Tercera y Cuarta Disposición Complementaria y Final del D.L 1057 respecto a la prohibición de estabilidad o permanencia debe interpretarse que dicha prohibición es para las nuevas contrataciones de servicio administrativo que utilice el Estado. Por ello los trabajadores aun tienen el derecho reconocido, vigente y que debe tutelarse.