ANALISIS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA PERSONA

ANALISIS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA PERSONA

Por:
EFFIO ARROYO BADY OMAR
Abogado del Estudio Mondoñedo Chávez & Asociados
abogado_dei@hotmail.com

Sentada como premisa la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, trataremos de delimitar el derecho a la identidad, cuya protección está garantizada por los tratados internacionales con rango constitucional, y por ende, en forma implícita, por nuestra Constitución Política ya que su esencia es inescindible de los demás derechos personalísimos tutelados taxativamente. Sin embargo analizaremos mas haya de lo normativo, exponiendo la configuración social y la relevancia en la que influyen los demás.

El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurídico proteja distintos intereses que hacen a esa personalidad, como su libertad e identidad personal, sexual, religiosa, ideológica, cultural, etc.

Por ello dice el maestro Fernández Sessarego que:”… los derechos de la persona no conforman un catálogo cerrado y acabado, debido a la posibilidad de conductas o modos de ser inéditos del sujeto que merezcan ser amparados. La persona… requiere de una tutela integral, unitaria y oportuna aún antes de la elaboración dogmática de un nuevo derecho subjetivo y de su concreción normativa” .

1. CREACIÓN JURISPRUDENCIA Y DOCTRINARIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

No se puede argumentar sobre el derecho a la identidad, sin citar al brillante jurista que se dedicó entusiastamente al tema: el doctor Carlos Fernández Sessarego. En su obra ilustra que en 1974, en Roma, se dicta una sentencia precursora en la materia, en la cual se hace referencia a la identidad personal como un interés del ser humano digno de ser tutelado por el derecho. Conforme la jurisprudencia que a partir de aquel fallo se va perfilando, se reconocen como intereses a tutelar, los que pueden designarse como el patrimonio cultural, ideológico, político, espiritual, sentimental y social de la persona. Dicho fallo, al decir del citado autor, presenta por primera vez al derecho a la identidad “con autonomía respecto de cualquier otro específico derecho de la personalidad” .

En 1985, la Suprema Corte de Italia, delimita conceptualmente el derecho a la identidad, en un fallo que es transcripto por el ilustre jurista en la obra en análisis y que es importante reiterar por ser, al decir del mismo, la más completa definición que sobre el derecho a la identidad personal se había producido hasta ese entonces. A saber: “cada sujeto tiene un interés, generalmente considero como merecedor de tutela jurídica, de ser respetado en la vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva…”; el sujeto de derecho, “… tiene interés en que en el exterior no se altere, desnaturalice, ofusque, conteste, su propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., tal como se había exteriorizado o aparecía, en base a circunstancias concretas y unívocas en el ambiente social ”.
De este modo se tutela conjunta y acabadamente tanto la identidad biológica o estática, como la dinámica, que Fernández Sessarego califica de “identidad espiritual”. En otras palabras, se protege a la identidad que se objetiviza en la personalidad del sujeto, tal como se muestra a los otros.

De la citada definición, surge en palabras del ilustre jurista, que el interés tutelado por la sentencia, es el de que cada sujeto, “se le reconozca como lo que realmente es, en su “mismidad” como “uno mismo”. “se trata de la verdad personal” .

Por su parte la doctrina italiana también fue elaborando la noción de identidad. De Cupis, (conforme cita Fernández Sessarego) afirma que la identidad personal es “ser uno mismo” respetado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona. Ella no puede en sí y por sí ser destruida ya que la verdad precisamente por ser la verdad no puede ser eliminada; Dogliotti, por su parte, individualiza en la identidad personal el complejo de las características que concurren a formar la personalidad, como son las experiencias pasadas, la condición presente y sobre todo, las posiciones, las aspiraciones y convicciones ideológicas, políticas y morales de cada individuo. Entre uno y otro autor, se puede ver como se va pasando de un concepto puramente estático o biológico de la identidad, a uno que abarca la faz dinámica de la personalidad.

2. IDENTIDAD PERSONAL

Liminarmente cabe decir que, tal como destaca Fernández Sessarego, la identidad personal comprende tanto el especto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo filiación, ect.) y el dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona .

Sostiene el maestro peruano (al fundamental el supuesto jusfilosófico del derecho a la identidad) que “ninguna teoría filosófica que se formule sobre el hombre es capaz de comprender ni explicar total y absolutamente su dimensión existencial. Es que el hombre es un misterio no disipado, sobre el cual ninguna ideológica ha ofrecido una respuesta totalizante y satisfactoria” .

Aproximarse a ese misterio, preguntarse por el “ser-ahí” del hombre, buscar como pretende Hidegger “qué es” y “cómo es” un ente es acercarse al concepto de la identidad personal, pues, ente es, también, aquello que somos nosotros mismos y la manera de serlo.

Ilustra Luc Montaigner: “Todos los datos científicos de los que disponemos en la actualidad indican que la gran complejidad de los seres vivos, entre ellos el hombre, derivan, a partir del origen de la vida en la Tierra, de la acumulación progresiva de modificaciones en los planos moleculares y supramoleculares. Todas estas modificaciones fueron memorizadas en un banco de datos cuyo código es único en todos los seres vivos y está cifrado en filamentos moleculares de gran extensión, el ADN de los cromosomas” .

Este dato científico confirma lo que se repite desde todos los credos e ideologías: que la persona es única e irrepetible, de allí el drama sobre “el hombre duplicado”, y que vislumbramos todos frente a la mera idea de la clonación humana, es decir sino pudiéramos ser reconocidos como una persona diferente de las demás. Es que es esencial a la identidad, poder diferenciarnos de todos.

Para acercarnos entonces a esa identidad única, igual a sí misma, debemos bucear en la esencia del hombre en libertad, es decir en la posibilidad existencial que permite a cada uno constituirse en un ser único y espiritual; libertad que debiera permitirnos optar por quienes queremos ser.

La mismidad del ser pretende forjarse desde esa libertad ejercida en soledad, desde la autonomía de la voluntad; pero no debemos perder de vista que ese individuo que se pretende libre pertenece a una sociedad determinada, interactúa con otros, está inmerso en un imaginario social, lo que hace muchas veces que esa libertad sea, una ficción.

Cada uno es el hombre que el derecho dice que es. Sin identificación no hay identidad. Por lo tanto, se tiene derecho a esa identificación, de allí que el derecho nos adjudique atributos tales como un nombre, un estado civil, un sexo, emplazamiento familiar, en suma una identidad.

La identidad personal es una unidad física-psico-socio-espiritual, y el nombre del ser humano, es la puerta por donde se accede a esa identidad. Así, podemos verificar la importancia que tiene el fugaz instante en que se decide nuestro nombre ante el Registro Civil, de allí en más será el modo de designar a nuestra identidad. De igual manera es trascendental en la identificación de la persona su emplazamiento familiar, su enclave generacional y social.

Desde la concepción se va gestando nuestra identidad la que se funda en una unidad inescindible de elementos genéticos y adquiridos, de caracteres físicos, psicológicos, espirituales, culturales, ideológicos, religiosos, etc. En palabras de Fernández Sessarego: “cada persona elabora su proyecto de vida, único, intransferible, cuya realización comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello le confiere al hombre una especial dignidad dentro de los seres de la naturaleza. La dignidad de ser “uno mismo una cierta persona” .

Pero, desde su concepción, también el ser humano comienza a interactuar con el ser más prójimo: su madre, y luego de nacer con los demás sujetos que lo rodean; aparecen así las “estructuras parentales psíquicas y sociales”, y desde su información genética, comienza a forjar su propia historia de vida, la biográfica y la desconocida (aún para el propio sujeto).

Con ello queremos decir que en la hechura de ese esbozo no sólo van a tener relevancia los caracteres genéticos de la persona, sus estructuras parentales, sino el aporte dinámico de su entorno socio-cultural, religioso, económico y hasta ambiental (el inconsciente colectivo) que lo irán predisponiendo en determinada dirección, según el modelo que adopte para su identificación.

Así, vemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina han avanzado en los últimos años en la protección del derecho humano a la propia identidad, pero debe profundizarse la tendencia, garantizando no sólo la protección de la personalidad ya amalgamada, sino del derecho de todo ser humano, a forjar en libertad, individual o colectivamente, esa identidad a la que tiene derecho por el solo hecho de existir como tal.

Nuestra identidad marca lo que somos, y se muestra a través de nuestras costumbres, hábitos de consumo, por la forma de relacionarnos en el grupo o en la comunidad de pertenencia, pero no debemos olvidar que depende de la sociedad en que se viva.

Ahora bien, no todos los atributos de la personalidad son respetados como tales, por el contrario, siempre existieron y existen en las distintas organizaciones sociales, estigmas de diversas índoles, que desacreditan a la persona como tal e hieren su dignidad. Así se estigmatizan a los discapacitados, los desocupados, los analfabetos, los negros, los indios, los cholos, los homosexuales, las mujeres, etc. El individuo estigmatizado se siente diferente, siendo muy dificultoso su socialización por no responder a las expectativas del grupo dominante.

Según que la calidad de diferente fuere ostentosa y visible (por ejemplo: discapacidad física notoria, color de piel, etc.) o que no fuere inmediatamente perceptible (religión, ideología, etc) el sujeto estigmatizado se encontrará “frente a la situación de desacreditado o la del desacreditable”, pero de uno o de otro modo, se verá obligado a emprender su socialización tratando de incorporar el punto de vista de los normales, adquiriendo así las creencias relativas a la identidad propias del resto de la sociedad mayor, y una idea general de lo que significa poseer un estigma particular y las consecuencias de poseerlo. Es demás decir ¡Cómo influye en la formación de la propia identidad, la mirada del otro! Es que construimos los juicios sobre nosotros mismos con ayuda de los juicios aprobatorios o reprobatorios de nuestros semejantes.

Es en estos casos cuando los aparentes “normales”, deben hacer jugar con mayor fuerza el “favor debilis” y si es necesario, establecerse discriminaciones positivas.


3. IDENTIDAD SOCIAL Y CULTURAL
El hombre, ser gregario por excelencia, pertenece a un grupo, a una estructura social “precisamente al integrado por todos los elementos sociales que comparten una misma manera de pensar y actuar” . Ese sentido de pertenencia, es consenso colectivo de integración familiar, social, cultural, religiosa, de creencias, de clases, de gustos y costumbres, constituye la identidad social o colectiva de cada ser humano, que como tal, es “un bien social transmisible, pues construye la dignidad y el respeto de uno mismo y en los demás”.

La identidad social se va construyendo permanentemente, desde la propia unidad narrativa de casa sujeto integrante del grupo y según la relación de cada uno con los demás. Así las normas y principios socio-culturales de un grupo dado, se consolidan con el tiempo, en el transcurrir de la historia, por la interacción y la confrontación con el “Otro”, constituyéndose el Nos-otros.

La identidad cultural de un grupo, se va a proyectar por su “adscripción étnica o biológica”; por un proceso de endoculturación completo (por el cual se logra la transmisión casi perfecta del patrimonio cultural del grupo: lengua, sistema de valores, formas de conductas) y por “la articulación con otras culturas incorporadas desde la sociedad global, que tienda a “unificar los código de valores. Este acoplamiento es lo que constituye el multiculturalismo, como “idea de democracia entre las culturas”.

Todas las identidades culturales presuponen una cierta intencionalidad narrativa, las identidades son, en parte, el resultado de la narrativa de la vida social; pero si bien la cultura nos condiciona como sujetos morales, no nos determina como tales.

La pérdida de esa identidad social, de ese sentido de pertenencia a un grupo, una clase social, un organización laboral, un grupo étnico y/o cultural, es un daño que atenta contra la dignidad humana, y que el derecho debe tutelar. De allí que, la negación al reconocimiento a una forma socio-cultural o la amenaza a su supervivencia sean algo más que faltas políticas contra la tolerancia y el respeto al prójimo: significan un auténtico atentado a la potencia ontológica de los individuos.

4. IDENTIDAD RELIGIOSA E IDEOLOGICA

La identidad religiosa (como valor propio de un grupo humano) es un modo de manifestar la identidad social.

Así como la identidad social es la conciencia de la persona de estar unido a un grupo determinado, la identidad religiosa se manifiesta a través de un sentimiento de dependencia, de una autoridad supraindividual que exige una obediencia incondicional, que tiende a realizar la integración de todos los fieles en una comunidad universal.

La religión estuvo siempre presente en la historia de la humanidad, desde el hombre primitivo, lo que lleva a Durheim a revelar la naturaleza religiosa del hombre, como un aspecto esencial y permanente de la humanidad.

La comunión religiosa cohesiona al conjunto estableciéndose así una unidad desde la divinidad común y se experimenta el sentimiento de identidad con los otros y de pertenencia al grupo, al punto tal que en muchas comunidades los preceptos religiosos sostienen al derecho positivo, cuya norma fundamental presupone la habilitación de una autoridad creadora de normas.

Freíd, al estudiar los procedimientos por los cuales se pudieron defender los dogmas religiosos y la construcción de lo que llama “ficciones”, destaca la importancia sin igual para el mantenimiento de las sociedades humanas que tienen las doctrinas religiosas.

Las constituciones liberales propugnan la libertad de credo, como la nuestra. Ello hace básicamente el principio de tolerancia. El pluralismo religioso debe entonces ser garantizado por el Estado, sin cortapisas.

Otro modo de manifestar la identidad social, es a través de la identidad ideológica del grupo de que se trate, en tanto y en cuanto lo ideológico pertenece a la estructura social.

Las instituciones, la moral, el arte, las ideas, los principios morales, las leyes de una sociedad constituyen su ideología y sus integrantes se manifiestan cohesionando políticamente a través de estas expresiones, que a su vez la enmascaran.

La ideología de un grupo social determinado se manifiesta entonces a través de sus instituciones, de las pautas culturales, de valores artísticos, de un estilo de vida, de los ideales morales y políticos, todo lo cual perfila la identidad ideológica colectiva, y en su caso, la identidad nacional.

Así el respeto a las creencias religiosas de cada individuo y de su grupo de pertenencia, no sólo hace al resguardo de la dignidad humana, a la tutela del derecho a la libertad de pensamiento y de ejercicio del culto, sino que contribuyen a la paz social y a la cohesión social dentro de la diversidad. Pues mas allá de su honor y de su reputación, toda persona tiene derecho a que no se desfigure su identidad religiosa o ideológica, deformando la verdad sobre sus creencia, ritos y cultos.

De ello, se debe respetar el derecho de quien se abstiene, respetuosamente, de reverenciar los símbolos patrios, o cuando ha admitrido la objeción de conciencia por motivos religiosos, entre otros, para prestar servicio militar, sin perjuicio de exigir una tarea substitutiva, pues el hombre tiene derecho a actuar de acuerdo no sólo con sus creencias religiosas, sino conforme sus convicciones politicas, religiosas e ideologicas; el sujeto debe poder obrar acorde con la realidad de su propia espiritualidad, signada por afanes, creencias e ideales, en tanto no lesiones injustamente los intereses ajenos.

IDENTIDAD SEXUAL
En principio, cada ser humano, existe como hombre o como mujer y vive como una persona de un género, que excluye al otro, lo que hace a cada identidad personal.

La determinación sexual se establece por diversos elementos que van desde los estrictamente genético como los cromosomas o las gónada, lo físico como los genitales o los caracteres exteriores; pasan por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico.

Pero, cuando una persona de cualquier genero, siente pertenecer a un sexo diferente al que genitalmente le corresponde, y se le ha asignado registralmente, se produce una disociación de la identidad sexual biológica, con la psicológica. Tal es el caso de los transexuales que sienten que se comportan como una persona del género contrario al biológico, y desean modificar su físico para adecuarlo a su sexo psicológico; los homosexuales, quienes más allá de su aspecto físico, se relacionan sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo, y exigen respeto a su identidad sexual, ello sin entrar a considerar el supuesto biológico del hermafrodismo o seudo hermafrodismo .

¿Es la homosexualidad o el transexualismo, normal? ¿cuál es en aquellos supuestos, la identidad sexual de la persona?

Indudablemente que la contestación a esta pregunta es muy compleja, ya que en su respuesta intervienen concepciones médicas, filosóficas, éticas, religiosas, sociológicas, jurídicas, y el resultado será diferente, según el pensamiento de quien argumente.

Por una parte, están quienes consideran que el sexo con la persona nace, es inmutable. Fundamentan esta postura en razones de certeza jurídica, en las relaciones de familia, en la moral, las buenas costumbres y el orden público.

En contraposición, se sostiene que la verdadera identidad sexual del sujeto va más allá de lo meramente genita; que hace a la dignidad de la persona humana, la autodeterminación de su sexualidad, y que corresponde por lo tanto que la sociedad entienda y respete al otro “diferente”.

Así, siguiendo a Fernández Sessarego, cuando se han agotado todas las terapias indicadas al respecto, y así lo aconsejen los expertos en la materia, corresponde que mediante proceso judicial reservado, se soluciones el drama del transexual, el que deberá ser apreciado directamente por el Juez, a la luz de toda la prueba producida en tal sentido. Si ella es la única solución, corresponderá “liberar al transexual” de tal situación devolviéndole el equilibrio y la paz buscada” mediante una intervención quirúrgica autorizada judicialmente, luego de lo cual procederá a la modificación de su prenombre.

Por ello, siendo que la ciencia no da una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo, se debe garantizar a toda persona el derecho a vivir acorde con el sexo que tiene, pues ello hace al respeto de la persona humana como tal; más aún si consideramos que las diferencias entre el sexo cromosómico y el psíquico muchas veces no son producto de la libre elección del sujeto, sino de predisposiciones genéticas, de problemas hormonales en la gestación o de condiciones sociales o ambientales.

De tal manera que frente a las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que dan prevalecía al sexo cromosómico, sobre el psíquico, negando toda posición de reasignación sexual quirúrgica, se han levantado voces que sostienen que aquellas posturas olvidan que el ser humano es una unidad inescindible de soma y de psiquis en torno al yo, y que por ser persona en si misma constituye un fin que tienen protección por su naturaleza a pesar de los psíquico o físico.


CONCLUSIONES:

Creemos que la identidad social se va construyendo permanentemente, desde la propia unidad narrativa de casa sujeto integrante del grupo y según la relación de cada uno con los demás, pues las normas y principios socio-culturales de un grupo dado, se consolidan con el tiempo, en el transcurrir de la historia, por la interacción y la confrontación con el “Otro”, constituyéndose el Nos-otros.

Con esta posición, podremos establecer que el hombre tiene derecho a actuar de acuerdo no sólo con sus creencias religiosas, sino conforme sus convicciones políticas, religiosas e ideológicas; el sujeto debe poder obrar acorde con la realidad de su propia espiritualidad, signada por afanes, creencias e ideales, en tanto no lesiones injustamente los intereses ajenos.

Tanto así que cuando entramos a analizar sobre el sexo de la persona, la ciencia no da una noción unívoca de lo que debe entenderse, no obstante ello se debe garantizar a toda persona el derecho a vivir acorde con el sexo que tiene, pues ello hace al respeto de la persona humana como tal; más aún si consideramos que las diferencias entre el sexo cromosómico y el psíquico muchas veces no son producto de la libre elección del sujeto, sino de predisposiciones genéticas, de problemas hormonales en la gestación o de condiciones sociales o ambientales.

Considerando todo esto es que podemos concluir en resumen con lo que se ha expresado el maestro Fernández Sessarego al señalar que la identidad personal comprende tanto el especto estático (que tiene que ver con los signos distintivos biológicos, así como la condición legal o registral del sujeto: nombre, sexo filiación, etc.) y el dinámico que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural, política, psicológica, moral de la persona .