Por:
EFFIO ARROYO BADY OMAR
1. INTRODUCCION
Nuestro Tribunal Constitucional ha venido desarrollando a la fecha la llamada garantía del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, el mismo que ha ido determinándose a través de interpretación de las disposiciones que nuestra constitución tiene ya establecido; considerando que este es un núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador, y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia. Sin embargo para algunos nos resulta intrigante saber cuales son los métodos o mecanismos que realiza el Tribunal Constitucional para la concreción del contenido esencial de los derechos fundamentales, esto es, cómo se puede determinar este concepto jurídico, y si este tiene o no carácter absoluto o relativo capaz de ser limitado por el legislador ordinario; pues resulta muy claro entender que en nuestro país, esta corriente del neo constitucionalismo no es genuina sino mas bien la aplicación de otros sistemas y cuya aplicación resulta aun ser difícil de entender. Por ello el trabajo pretende puntualizar lo que a través del suceso español se ha venido desarrollando, y que guarda gran similitud con lo que ha venido desarrollando nuestro Tribunal Constitucional dentro de nuestro ordenamiento constitucional al cual debemos considerar para discernir una posición al momento de definir el contenido esencial de un derecho fundamental dentro de sus implicancias.
2. ANTECEDENTES A PARTIR DEL SUCESO ESPAÑOL
Un antecedente remoto que cabe analizar en España, data del año 1981, cuando este mismo problema fue afrontado por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 11/1981, de 8 de abril ; en ella, en primer lugar, se decía que: “La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opiniones políticas de muy distinto signo”, por lo que el legislador podrá elegir la regulación que le convenga “de acuerdo con las directrices políticas que le impulsan” siempre, claro esta, que no lesione el contenido esencial de los derechos fundamentales.
Para este Tribunal Constitucional, en la sentencia citada, la determinación de los derechos fundamentales pasa por dos procedimientos complementarios: de un lado, la naturaleza jurídica, esto es, el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas y, de otro, el interés jurídicamente protegido, o sea, que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamente protegidos.
Expone Prieto Sanchís que de estos procedimientos se extraen las siguientes conclusiones:
“Primero, que... el contenido esencial de un derecho comprende aquellos elementos mínimos que lo hacen recognoscible... Segundo, que para determinar el contenido esencial no basta acudir a la Constitución, sino que ha de indagarse en la esfera de los conceptos jurídicos tradicionales... En tercer lugar que se trata de un concepto de valor absoluto y no relativo... La cuestión, (se refiere al carácter absoluto del contenido esencial) muy discutida en Alemania, no se plantea de modo explícito en la sentencia comentada pero cabe deducir que la cláusula del contenido esencial no se configura como una exigencia de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y las circunstancias o finalidades que justifican dicho sacrificio, sino como una esfera de intangibilidad que nunca, en ningún caso, puede sobrepasarse... Y por último,... parece sostener también la existencia de un contenido esencial propio y diferenciado de cada uno de los derechos fundamentales” .
Parejo, sin embargo, pone de manifiesto el carácter histórico del método formulado por el Tribunal Constitucional Español, indicando que remite a “la idea de derecho de que se trate vigente en ese momento histórico en que se proceda a la determinación de su contenido esencial” .
Al respecto Pérez Luño, pone énfasis en el aspecto institucional que a su juicio tendría mayor relevancia en esta sentencia; indicando, que el doble criterio postulado por el Tribunal Constitucional Español debe entenderse como “una garantía institucional que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales, precisamente, se reconocen los derechos y libertades fundamentales”; añadiendo que en la determinación de estos fines objetivamente establecidos por la Constitución es necesario tener presente lo que se expone de la teoría institucional “con la apelación a la consciencia histórica que posee la humanidad, en el momento presente, de sus valores y derechos fundamentales” .
Nosotros creemos que desde la propia interpretación de la Constitución, tal y conforme lo ha demostrado la doctrina en materia constitucional, y según lo referido por estos tratadistas, se mantiene una posición distinta. En la norma fundamental se constitucionalizaría el complejo derecho fundamental, y no sólo el contenido mínimo, sino el conjunto de facultades e instituciones que a priori podemos insertar en el ámbito de un derecho. Por otro lado, existiría una garantía del derecho frente al legislador ordinario que le impediría entrar, transformar, el contenido esencial del derecho, conforme se ha realizado a partir de la posición del Tribunal Constitucional Español y que en nuestro país nuestro Tribunal Constitucional ya se ha establecido en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC, del 30 de noviembre del 2000, Fundamento Jurídico 2 cuando ha establecido que: “cuando una norma con fuerza de ley dispone la limitación o restricción del ejercicio de un derecho fundamental, tal circunstancia no puede entenderse en el sentido que el juez de los derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su validez constitucional, pues en tales casos este tiene la obligación de analizar si tal limitación afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el núcleo mínimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indispensable para el legislador, y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia”.
Así no creemos que cuando se habla de la efectividad directa de los derechos fundamentales se tenga que considerar que la Constitución refiere que dicha efectividad debe realizarse únicamente al contenido mínimo de éstos, contenido esencial que se figuraría solamente a los efectos de la defensa de una parte del derecho frente al legislador. Pues “todo el derecho fundamental sería, pues, constitucionalizado a priori, con todas sus facultades, y si el derecho puede ser limitado en su contenido no “esencial”, esta limitación en todo caso habrá de estar justificada en virtud de otro derecho fundamental o bien constitucional . Pues debe entenderse que en nuestra norma fundamental, por un lado, existe una constitucionalización de los derechos fundamentales (de todo el derecho) y, por otra, una garantía frente al legislador que le impide limitar su contenido esencial, que constituiría un límite a la posibilidad de limitar.
De tal forma, debe destacarse la imposibilidad de una determinación del “contenido esencial” acudiendo únicamente a la Constitución pues su contenido es variable en el tiempo bajo una Constitución dinámica como reflejo concreto de valores y principios que se van trasformando en el tiempo y que necesitan ser efectivas de manera inmediata. Siendo por tanto una misión de los órganos -a los que compete su determinación- fundamentalmente el Tribunal Constitucional, su concreción, esto es, establecer el núcleo que contemporáneamente se entienda excluido a los límites del legislador . Tan es así que, en nuestro país, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que tiene dos funciones básica; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro lado, es un Tribunal de precedentes; es decir establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros” .
En esta determinación del “contenido esencial” juegan una decisiva función los conceptos jurídicos tradicionales. No en vano observamos que la propia sentencia del Tribunal Español se refiere a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales concibiéndola como “el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas. Estos conceptos, sin embargo, no suponen, como ha indicado Prieto Sanchís, una jurisprudencia conservadora .
Tampoco puede rechazarse la existencia de un contenido esencial propio del conjunto de los derechos fundamentales. En efecto, siempre que el Tribunal Constitucional se plantea si la limitación afecta eventualmente al contenido esencial de un derecho fundamental, lo hace desde una perspectiva singular, esto es, intentando delimitar el “contenido esencial” de cada derecho específicamente . Esto no parece, sin embargo, a que los derechos fundamentales en su conjunto puedan operar como cúpula axiológica de nuestro ordenamiento jurídico con un contenido propio y plural .
Por último también podemos aceptar la configuración del contendido esencial de los derechos fundamentales como concepto absoluto, porque es esta la única manera de hacerlo operativo –lo cual no debe entenderse que estamos de acuerdo con el carácter absoluto de los derechos fundamentales – cuyo desarrollo intentaremos desarrollar en otra oportunidad.
3. LA DETERMINACION DEL CONTENIDO ESENCIAL COMO FACULTAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Así, para la determinación del contenido esencial se han elaborado en la doctrina alemana, como ha observado Freixes Sanjuán, dos tipos de teorías, “las teorías absolutas, las cuales asegurarían un contenido positivo inalterable al derecho (si bien podría variar para cada derecho en concreto), y teorías relativas, que admitirían intervenciones o limitaciones al derecho formuladas en forma tal que respetara el principio de ponderación de bienes (en el bien entendido de que a veces los límites podrían conllevar restricciones de ejercicio)” .
De esto Häberle, aunque sostiene que para superar los problemas que plantea esta cláusula es necesario conciliar ambas doctrinas, adopta una orientación relativista. Señala que “las leyes conciernen y hacen referencia al contenido esencial de la libertad jurídica fundamental en el sentido indicado. El legislador no se detiene ante una esfera supuestamente extraestatal que no precisa de regulación, de ejercicio o que la prohíbe, sino que se ocupa de todo el microcosmos de los contenidos de derecho fundamental, que tan diversa e intensivamente está ensamblado con el macrocosmos de la Constitución” . Seguidamente expresa que “el contenido esencial, clave abreviada de numerosos principios, no es tanto algo limitable y limitado, cuanto algo a confirmar por el legislador. Hay que despedirse de pensar en espacios al margen del Estado y por tanto extrajurídicos... lo que no excluye eventuales riesgos y los correspondientes recursos para defensa frente a los mismos” .
Para este autor alemán “sólo a través de una reflexión sobre los contenidos esenciales” de los otros bienes constitucionales, se puede determinar aquello que entra dentro del contenido esencial de un derecho fundamental” .
Desde nuestro punto de vista Häberle, aunque no lo reconozca expresamente, esta aceptando una posición claramente relativista y por lo tanto va a confundir dos aspectos que es imprescindible diferenciar. Por un lado, la participación del legislador en los derechos fundamentales para lograr su auténtica eficacia, o como lo señala Cruz Villalón, “la 'colaboración' en la que cada uno de los legisladores, el constituyente y el constituido, tienen asignada su propia función” , que es absolutamente necesaria y, por otro, la limitación de los derechos fundamentales.
En nuestra Constitución, según lo que viene desarrollando actualmente nuestro el Tribunal Constitucional, no se recoge en caso alguno el régimen jurídico general de un derecho, sino que se enuncian de forma ambigua e indeterminada una serie de derechos que el legislador habrá de “configurar o regular” mediante ley orgánica u ordinaria según corresponda. La Constitución sólo “prefigura” los derechos fundamentales, exigiendo lógicamente la intervención del legislador. Junto a esto, estaría el “contenido esencial”, contenido mínimo de los derechos fundamentales, contenido, podríamos decir, “preconfigurado” por el constituyente, en el que el legislador sí puede “entrar”, sí puede “regular”, pero no puede “limitar” porque entonces no existiría dicho derecho sino su desnaturalización. No estaríamos, pues, ante un derecho fundamental sino ante su simulacro o un derecho inexistente. Así, esta teoría “relativa” podría llevar a la “adulteración de los derechos fundamentales porque desde sus premisas iguala la justificación de los límites de los derechos con su contenido esencial, esto es, el contenido esencial comienza allí donde acaba la posibilidad de limitar el derecho .
Creemos que se debe considerar la afirmación de Peter Häberle en el sentido de que la cláusula del contenido esencial en la Constitución “no protege nada que no estuviera ya garantizado a partir de una visión global de los derechos fundamentales en el marco de la Constitución y de su propia microestructura. Se trata tan sólo de una referencia abreviada, de un indicador para llamar la atención, de una advertencia a efectos de una serie de principios ya vigentes” .
Para luego analizar si esta cláusula también en nuestra Constitución posee un significado y utilidad, esto es, "potencialmente debe la idea de contenido esencial -escrita o no permanecer en la retaguardia del Estado constitucional: para supuestos límites en que aparezcan nuevos peligros para lo esencial de los derechos fundamentales; en que se atente contra la cultura de los derechos fundamentales o cuando se corra el riesgo de perder planteamientos arduos elaborados por la dogmática o la retórica jurídica fundamental de la jurisprudencia constitucional. Es entonces el momento de desempolvar la cláusula de contenido esencial como freno y barrera contra una conducta de los poderes públicos vulneradora o atentadora de los derechos fundamentales” .
No deja de tener razón, Häberle cuando señala que la cláusula del contenido esencial de los derechos fundamentales no reconoce otra cosa que ya no estuviera implícita en la declaración de derechos constitucionales, o sea, la existencia de los derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de jerarquía normativa, la vinculación del legislador y todos los poderes públicos. Sin embargo, la técnica del contenido esencial transforma en explícita la existencia de una parte central, de un núcleo, que el legislador puede regular pero no limitar.
Sin esta cláusula, en buena lógica, no creemos que existieran notables diferencias en el estatus de los derechos fundamentales; sin embargo su ausencia podría suponer en algunos casos el riesgo de que se argumentaran límites que vulnerasen y desnaturalizasen este contenido mínimo del derecho, que con la cláusula del contenido esencial queda a mejor recaudo al especificar en cada momento el juez constitucional las aristas del contenido mínimo de cada derecho.
En otro orden de cosas, nos parece también afortunada la utilidad o significado retórico que Häberle atribuye a esta cláusula. En nuestra opinión tal utilidad no es la única, como venimos manteniendo, sino que sería cumulativa con la “prefiguración” constitucional de un contenido absoluto. Esto, no obstante, no significa que no planteemos algunas objeciones a este “desempolvar” la cláusula del contenido esencial: ¿cuándo habría que desempolvarla, quién, en qué medida y sentido...? Desde nuestro punto de vista serán todos los sujetos públicos (legislador, ejecutivo, judicial o Tribunal Constitucional) o privados los que deberán reconfirmar los “contenidos esenciales” cuando las circunstancias expresen un retroceso evidente de la doctrina de los derechos fundamentales.
En definitiva, podemos concluir diciendo que no nos parece aceptable la teoría relativa de la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales porque no ofrece una verdadera utilidad en la interpretación de los preceptos iusfundamentales –dejamos en claro que no hablamos del carácter relavito o absoluto de los derechos fundamentales sino del contenido esencial.
La concepción absoluta del contenido esencial de los derechos fundamentales es sostenida por el profesor Prieto Sanchís. Entiende, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como la 159/1986, de 12 de diciembre, en su fundamento 6; la 104/1986, de 17 de julio, fundamento 5, o en el fundamento 7, que “la cláusula del contenido esencial sólo resulta verdaderamente operativa cuando es entendida como un concepto o valor absoluto, pues si consistiese tan sólo en un requerimiento a examinar con particular cuidado la normativa limitadora a fin de que ésta no sea injustificada o arbitraria, en puridad no añadiría nada a la protección de los derechos fundamentales” .
Considera que todo límite de los derechos fundamentales además de tener una justificación (adecuación o proporcionalidad entre el límite y el derecho) ha de respetar un "contenido mínimo" inaccesible al legislador. No ofrece la exposición del autor un concepto claro acerca de lo que sea este contenido mínimo del derecho fundamental. Lo podemos inducir acaso de la crítica que realiza a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987 en la que el juez constitucional adopta una postura relativa del contenido esencial identificándolo con la justificación del límite y contradiciendo su tradicional postura en la fijación del sentido del contenido esencial; así, Prieto sostiene que: “el valor absoluto del contenido esencial, por el contrario, hubiese autorizado el establecimiento de condiciones especiales al ejercicio de la objeción durante el servicio militar, pero en ningún caso hubiese permitido su total prohibición” . De aquí podemos deducir que para el mencionado profesor el derecho fundamental será la estructura mínima del derecho que garantice su ejercicio ; por ejemplo el contenido esencial del derecho a la objeción de conciencia al servicio militar, que en nuestro país se volvió facultativo, exigiría que éste se pudiera ejercitar durante la prestación del servicio de alguna manera, sometiéndolo a condiciones más estrictas, determinando una mayor duración del servicio social alternativo. Todo aquello que sea negación, imposibilidad de ejercitar un derecho fundamental, sería inconstitucional no ya porque la medida limitadora encuentre justificación en otro bien o valor constitucional, sino porque vulneraría el contenido esencial mínimo del derecho fundamental afectado .
Este carácter absoluto del contenido esencial de los derechos fundamentales no quiere decir que estemos ante un concepto invariable; éste como otros conceptos constitucionales “aun manteniendo formalmente los mismos nombres, varían en su contenido. Esa alteración no es visible en cortos períodos históricos, sino que responde a modificaciones sociales más profundas y espaciadas. En ese sentido la jurisprudencia constitucional desempeña una importante función de adaptación que no se fundamenta en los criterios personales del juez, sino en la interacción entre el derecho y la sociedad de la que el juez debe dar fe. Así lo deben entender claramente nuestros jueces constitucionales cuando quieran referirse a la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales dentro de su autonomía jurisdiccional y la obligación de administrar justicia y como encargados de también interpretar las disposiciones de la Constitución y su operancía a través del control difuso.
Puede parecer en principio contradictoria la existencia de un contenido esencial absoluto y al mismo tiempo históricamente variable, sin embargo no es así. Nosotros creemos que los derechos fundamentales tienen un contenido mínimo (núcleo) con carácter absoluto cuya determinación debe ser expresada por el Tribunal Constitucional, y también precisado por los jueces en nuestro país, esto es, delimitar aquella zona del derecho que no es accesible a los límites del legislador. Esto no quiere decir que esté prohibida la intervención del legislador en ese ámbito nuclear, lo que le está vedado es la posibilidad de limitar el contenido esencial porque supondría, como hemos indicado, su desnaturalización.
4. A MANERA DE CONCLUSION
En nuestro país nos queda seguir lo que desde 1981 se ha desarrollado a partir del antecedente español, puesto que no es posible que una determinación del “contenido esencial” se realice acudiendo únicamente a la Constitución pues su contenido es variable en el tiempo y es misión en primer lugar exclusiva en nuestro país de su determinación de nuestro Tribunal Constitucional; su concreción histórica, esto es, establecer el núcleo que contemporáneamente se entienda excluido a los límites del legislador; pues todo límite de los derechos fundamentales además de tener una justificación (adecuación o proporcionalidad entre el límite y el derecho) ha de respetar un "contenido mínimo" inaccesible al legislador. Y en segundo lugar también es misión de nuestros jueces ordinarios ya que también son los llamados a interpretar la constitución cuya misión nace de la operancia del control difuso.
De tal manera debe entenderse que el contenido esencial de los derechos fundamentales no reconoce otra cosa que ya no estuviera implícita en la declaración de derechos constitucionales dentro de nuestra Constitución como derecho implícito o explicito, o sea, la existencia de los derechos fundamentales que suponen, en virtud del principio de jerarquía normativa, la vinculación del legislador y todos los poderes públicos. Siendo favorable que su delimitación sea abordada y señala para que los operadores del derecho puedan establecer los mecanismos de tutela frente a la vulneración de dichos contenidos esenciales de los derechos fundamentales.
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