EL DERECHO A CONCEBIR Y NO CONCEBIR Y LA INTERVENCION DEL ESTADO

EL DERECHO A CONCEBIR Y NO CONCEBIR Y LA INTERVENCION DEL ESTADO

Por: EFFIO ARROYO, Bady Omar

Dedicado a Leni. Por la sonrisa eterna que me regala cada dia. Por su motivacion y compañia.

I. Introducción

La primera cuestión que podemos plantearnos es si existe un derecho personalísimo, un derecho subjetivo a concebir y no concebir. Podemos hablar de una faz positiva y una faz negativa de este derecho. La primera se manifiesta fundamentalmente en lo atinente a la procreación asistida. En la segunda faz nos encontramos ante la utilización de los métodos anticonceptivos, y la planificación familiar, que puede abordarse desde lo individual y desde lo estatal. Es así, que en presente artículo, lo que pretendemos es sentar una posición que ha de quebrantar de alguna manera la tradicional posición penalista que sobre la concepción y el aborto han puesto en declive a la iglesia y al derecho, enfrentados siempre bajo la tradicional forma conservacionista. Pasando por entender a la concepción de manera natural como la política que nos trae la concepción artificial, y los casos en que la mujer tiene que sobrepasar frente a su cuidado y su derecho a la salud. Esto apunta a que en nuestro país aun no se descriminalizando algunas situaciones que justificarían la despenalización de aborto en protección del derecho a la mujer frente a casos extremos como a continuación exponemos.

I. CONCEPTION NATURAL Y ARTIFICAL: LA POLEMICA.

Todos nos ponemos de acuerdo en que existe tal derecho cuando nos encontramos dentro del ámbito de la procreación natural. Ya cuando pasamos al ámbito de la procreación asistida las aguas de dividen. Máxime cuando entramos en aguas procesales y nos preguntamos si pueden hacerlo las lesbianas, y otras formas nuevas de la relación “familiar” y sexual. Lo sintomático de esta cuestión aparece ya desde su origen, si tenemos en cuenta, por un lado, que las técnicas reproductivas tienen su nacimiento a partir de la investigación de cómo aumentar la producción de alimentos para una producción mundial, considerada –depende del punto de vista- superabundante. Por otro lado, y a partir de esas investigaciones se utilizan esas técnicas precisamente para resolver el problema de la infertilidad que el hombre ha desarrollado a fin de suplantar o justificar un problema físico en la mejer o el hombre para procrear.

La pregunta de si existe un derecho subjetivo a concebir y no concebir recibe tres respuestas. La primera – que llamamos negativa- que niega la existencia de un derecho subjetivo, y que argumenta que la fecundación es un hecho de la naturaleza, y por tanto, excluido de la libertad del hombre; que no existe un derecho a tener un niño; que el niño no puede ser considerado un medio para obtener un fin, por más importante que éste sea; que entre los derechos – deberes del matrimonio no existe el de la procreación, pero si el del cumplimento del débito conyugal conforme a nuestro tradicional sistema civil y nuestra tradicional sociedad que vive arraigada aun a este pensamiento; el hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o no procrear en forma natural, pero esta libertad no debe ser confundida con un derecho. Otra – que denominamos amplia- que acepta la existencia de un derecho subjetivo, de un derecho personalísimo a la procreación y a la no procreación. Sostiene que el derecho a la procreación es el correlato de la libertad de no procrear y en definitiva, consiste en la libertad de concebir, cuando quiero, como quiero y con quien quiero. La tercera – que llamaremos intermedia- que reconoce la existencia de un derecho subjetivo pero con ciertos límites. Las opiniones presentan matices, que a veces cuesta trabajo deslindar. Por ello, la clasificación que proponemos debe asumirse como meramente orientativa para poder exponer con algún orden el criterio autoral.


II. VARIABLE DE GENERO: DE LA DISCRIMIANCION Y LA VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER

El ejercicio de este derecho está vinculado estrechamente, con la discriminación y la violencia que se ejerce sobre la mujer, y el rol que esta cumple en la sociedad. Si bien, por un lado, la mujer se ha insertado en distintos campos de la ciencia, del arte, y de otras ramas de la cultura y del saber, por el otro lado, tal posicionamiento sólo le ha generado mayores obligaciones, y no ha podido abandonar, ni aún ocupando roles más relevantes en la sociedad – sin que por ello haya alcanzado los espacios que en verdad debiera ocupar – su función de cointanner, que sigue indeleble en la sociedad, y el ejercicio del rol de madre, que se le exige aunque se destaque en los distintos quehaceres. Constituye otro de los parámetros para tomar en cuenta esa discriminación la postergación laboral que ha experimentado la mujer a lo largo de la historia. Todo ello, se produce en un mundo donde se sigue discriminando y ejerciendo violencia sobre la mujer. Es que, “esta claro que el sistema jurídico desconoce los intereses y necesidades de la mujer” la cual debe tolerar conductas violentas, como elemento natural de la ámbitos donde actúa”

Se observa que la relación dominante del hombre sobre la mujer nos lleva a indagar sobre el ejercicio del poder y a concluir que resulta necesario trabajar sobre el reconocimiento pleno del status jurídico de la mujer. Por supuesto, consecuencia de haber alcanzado un nivel igual que el hombre –bien entendida esa igualdad – en el plano político y económico.

Nosotros creemos que la voluntad procreacional pertenece al ámbito de las decisiones íntimas de la pareja, dentro del ámbito de reserva amparado por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución que sostiene que toda persona tiene derecho a la Vida, pues constituye el principal derecho fundamental o “el derecho primario, básico y natural que posee la persona” concordante con el inciso 24 que sostiene la Libertad personal al señalar que nadie esta impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Estos artículos marcan, a nuestro entender los límites de la tensión entre lo que implica la decisión personal de los hombres y la voluntad coactiva del Estado, poniendo límites a ésta, allí donde debe imperar en toda su plenitud el ámbito de libertad íntima del individuo como el impedir que una mujer sin pareja que no pueda concebir frente a los alcances de los bancos de semen o donantes anónimos. Podemos agregar que nuestra Constitución de 1993 no sostiene expresamente una prohibición a los actos privados contrarios al orden público y a la moral publica como si lo señala la Constitución Nacional de la Republica de Argentina en su artículo 19, cuando señala: ”Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de las autoridades de los magistrados...”. Aquí cabría plantearse el tema de la obligatoriedad jurídica de las leyes morales, si entendemos que la ley humana tienen por finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad, sólo cuando una conducta compromete aquellos valores directa o indirectamente tienen la autoridad publica título para intervenir. En tanto ello no ocurra, la corrección moral de la vida de las personas queda reservada a ellas mismas y a sus familias. Nosotros creemos que la forma como los individuos ejercen su sexualidad y su capacidad reproductiva son actos que no pueden ser materia de ordenación jurídica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada, en la medida que sean ejecutados libremente y por personas capaces. Por supuesto que ello no debe entenderse como una apertura para el comercio sexual, ni que no existan limites para ejercicio de la sexualidad en tanto eventualmente se puedan vulnerar derechos de terceros. Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que la frontera entre lo heterónomo y lo autónomo reside en que la ley que regule sobre esta materia represente también un mínimo moral. A tal extremo podemos decir que en la realidad, las leyes representan un mínimo común denominador de moral que una sociedad establece a través del consenso .


III. EL DERECHO A CONCEBIR Y NO CONCEBIR COMO DERECHO PERSONALISIMO INSCRITO EN EL PROYECTO DE VIDA DE LA MUJER.

Cabe preguntarse que pasaría en el supuesto que la mujer no quisiera someterse a un método de fecundación artificial o bien, deseara utilizar métodos anticonceptivos, en contra de la opinión del marido simplemente, porque quiere priorizar su realización personal. Al respecto, y sin querer incurrir en el relativismo de toda opinión –inevitable por otra parte, habida cuenta las múltiples y diversas circunstancias que deben evaluarse en cada caso concreto – estimamos que, si la decisión es definitiva, la opinión del cónyuge debe ser tenida en cuenta, porque se estaría involucrando un proyecto de vida en común en forma definitiva. De no ser así –tratándose de una mera postergación- deberá priorizarse el interés de la mujer. Todas éstas, son cuestiones para pensar, que cuando hablamos de un derecho subjetivo a concebir y no concebir, están en juego intrincados valores, sueños, ansias, deseos, proyectos, que existen en una relación de dos seres, pero que son distintos e independientes y de ahí lo difícil de la problemática, que no se soluciona tampoco aplicando la letra fría de una ley. Deberá evaluarse que si bien la mujer es, quiere, puede ser o debe ser madre, y que también tiene su espacio propio, su espacio vital y que resulta necesario compatibilizar razonablemente ambos ámbitos de actuación.


IV. UN ACERCAMIENTO A LAS FORMAS DE REPRODUCCION REGULACION EN LA DACION DE UNA FUTURA LA LEY

En nuestro país no existe una legislación que precise cuales son las formas de regulación normativa sobre las distintas formas de concebir y lo que sucedería sobre los incapaces, los concubinos, mujeres solas, lesbianas, uniones homosexuales, maternidad subrogada, fecundación asistida y la clonación. Nosotros a fin de advertirnos a ello, nos permitimos exponer que al momento de la futura dación de la ley pertinente que regule estos hechos se han de considerar que las técnicas de contraceptación definitiva en incapaces y técnicas de reproducción asistida. Las primeras deben ser reguladas y controladas cuando se practican en incapaces que por ser tales no pueden ejercer libremente su consentimiento. A su vez, las técnicas de reproducción asistida también deben atender el debido respeto a los valores en juego: el derecho de quienes utilizan estas prácticas y el necesario respeto en una sociedad pluralista a quienes piensan que el óvulo fecundado artificialmente es “persona” cuidando de conjugar lo científico con el respeto a esa opinión; el interés del niño, a desenvolverse dentro de una familia monoparental y el respeto a la identidad genética de los seres humanos.

En el concubinato, desde una perspectiva más general, deben hacerse esfuerzos para priorizar a la familia proveniente del matrimonio, si nos atenemos a que en el derecho peruano el matrimonio es una institución y como tal es la base sobre la que se asienta el resto del andamiaje institucional de la sociedad. Pero asimismo no se puede cerrar los ojos a la realidad y no sólo se debe tratar de entenderla sino de aprenderla. Si bien hasta ahora no se ha asumido legislar mediante una ley general sobre el concubinato dejándose a la sola mención de lo establecido por el Código Civil y el accionar de la jurisprudencia en nuestro país que ha ido reconociendo sucesivos derechos a los concubinos respecto de algunos derechos patrimoniales plenos y equiparándolos con los del matrimonio, en el caso que se aborda, por tratarse de un aspecto estrictamente extramatrimonial, algunas veces, como es el derecho a concebir –y en la medida que entendemos que la protección de la familia matrimonial debe provenir más desde su preeminencia en lo patrimonial sobre las uniones de hecho –no podemos advertir cual sería el problema de que en una posible ley de procreación asistida se conceda a los concubinos –una pareja estable – la facultad de utilizar las técnicas de reproducción asistida para concebir.

En el caso de mujeres solas, en general la doctrina se halla de acuerdo en la inconveniencia de que una mujer sola puede ser sujeto de la aplicación de una de las técnicas de procreación asistida, señalando que la situación de la mujer sola no puede ser equiparada al supuesto de la adopción, ya que en este caso existe un niño abandonado. Pensamos –haciéndonos eco de este criterio – que incluirlas como destinatarias en la ley, no resulta conveniente. Pero no descartamos su aplicación en casos puntuales que justifiquen su legitimación para recurrir a estas prácticas, en caso muestren tener la capacidad económica y decidida de cumplir con su deseo de ser madres como derecho de realización personal y de vida.

No resulta tampoco aconsejable en el caso de parejas lesbianas o uniones homosexuales, pues incluirlas en la ley que regule la materia, habida cuenta de la percepción actual de la sociedad respecto de estas opciones de vida y sexuales en donde se encontraría en juego el derecho del niño por nacer – quien en principio -, debe crecer dentro del seno de una familia, con un padre y una madre – respondiendo con ello al paradigma actual de la familia en nuestro país y evitarle los estragos de marginación de una sociedad aun conservadora. Si bien en el derecho comparado, se observa una pequeña apertura legislativa y jurisprudencial que permite a las uniones homosexuales acceder a estas técnicas, creemos que, en este conflicto de derechos, debe prevalecer por ser un bien más valioso, el interés superior del niño.

También encontramos la denominada maternidad por subrogación, donde creemos que debe ser desestimada, para evitar un obrar susceptible de devenir en un ilícito – alquiler de vientres, tráfico de niños, supresión de identidad -. En palabras de Méndez Costa, “la dicotomía entre una madre biológica y una gestante desatiende al interés del hijo al colocarlo entre una virtual disputa de intereses”. Creemos que el riesgo de deslizarse hacia la pendiente eugenésica se descubre sin dificultad, por cuanto se podrían escoger mujeres de las características deseadas para su inseminación y la tentación del “hijo a la carta”. Aunque si se producen situaciones en que la “practica social” se imponga deben resolverse utilizando el standard jurídico del principio del interés superior del niño.

Sin embargo en la fecundación asistida homologa se fecundan in vitro los óvulos de la mujer con el esperma de su pareja y luego los embriones son implantados en el útero de aquella. Creemos que aquí no encontramos objeciones a su instrumentación en la ley, en caso de matrimonio o concubinato. Sin perjuicio de ello y habida cuenta que se pueden obtener varios embriones, lo cual si debe limitarse en considerables situaciones, si todos fueran transferidos al útero, pues la posibilidad de un embarazo múltiple, aumentaría, de modo que se convierte en un riesgo para la salud de la madre.

Nosotros creemos que en la fecundación asistida heteróloga creemos que no debe aceptarse en tanto, genera cuestiones relativas a la identidad. En este supuesto hablamos de un donante de esperma fuera de la pareja, que en la práctica puede ser anónimo. El procedimiento en este caso conduce a una negación de la paternidad biológica, es decir a un total desconocimiento del hijo acerca de su filiación, y a podría en juego el derecho fundamental de saber su identidad biológica.

Por último, en la clonación, creemos que por ende debe rechazarse, en la medida que, a nuestro criterio, no resulta necesaria. No todo lo que puede hacerse es moralmente permitido o aceptable. Recordemos que la clonación es la fabricación artificial de un ser sin necesidad de fecundación, obtenida mediante el implante en el óvulo de una cédula viva provista por el código genético deL ADN del ser clonado. Esta cédula implantada en el óvulo comienza a multiplicar dando lugar a un embrión, resultando que el óvulo procrea prescindiendo de los espermatozoides. Así, la Organización Mundial de la Salud declaró a la clonación humana éticamente inaceptable, aunque añade que “no debe llevar a una prohibición indiscriminada de todas las formas de clonación e investigación” siendo por ello que la clonación con fines reproductivos, la prohibición es absoluta, conforme también se ha determinado en nuestro país.


V. EL DERECHO A NACER Y LA DISCUSION SOBRE EL ABORTO

Nosotros podemos optar que existe vida humana en el feto, y por ende digna de respeto a partir de que existe en el feto actividad cerebral, esto es hacia el comienzo del tercer trimestre.

Sin embargo podríamos también tener interrogantes como: si el feto es persona, si tiene un valor moral intrínseco que nos imponga la exigencia de proteger su vida y si tiene derechos que estén por encima del derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo y sobre su vida personal. En el marco de la primera pregunta llegamos a la noción de persona verdaderamente relevante para el debate acerca de la moralidad de aborto, esto es, a la noción metafísica de persona. En ese cometido podríamos afirmar que son personas aquellos seres a los que se le puede atribuir predicados psicológicos.

Así, al estudiar si el feto es persona, se encuentra un sin fin de teorías y posiciones encontradas. Nosotros creemos que la naturaleza del embrión, es una cuestión que se las trae y depende en última instancia de una valoración ética-filósofica y si se quiere religiosa. Por nuestra parte, sostenemos que desde la anidación puede hablarse de vida humana, antes no. Parra arribar a él, ponderamos los siguientes argumentos: a) Si queremos arribar a un acuerdo con todas las partes involucradas tenemos que tomar un punto de referencia, que sea por lo menos asequible a la gran mayoría, b) Si bien puede asumirse la pertinencia de los otros criterios, en la duda debe estarse a favor del feto y de su vida, c) El feto no tiene derecho a la defensa, por tanto debemos usar criterios que dinamicen este derecho, d) ya desde una perspectiva religiosa. Aquí queremos decir dos palabras. En nombre de una sociedad pluralista debemos tener consideración por quienes no asumen una postura religiosa en la vida y por tanto, a quienes asumen una actitud de creencia, también debemos considerar y argumentar en ese sentido. Decíamos, que, desde esa perspectiva religiosa, no se puede asumir la posición de Dios y repartir derecho a la vida y la muerte, e) Nos parece como demasiado estricta la postura que no deja ni siquiera un margen de 14 días y aduce que en ese lapso también existe una persona, f) luego de una profunda investigación sobre el criterio más adecuado, no hemos encontrado fundamentos científicos que lleven a afirmar que uno de los criterios responde afectivamente a la verdad, g) Fuera del sector oficial de la iglesia católica, existe la opinión de muchos teólogos y pensadores de renombre que – cuanto menos – son menos estrictos en ese periodo y como vemos distinguen entre métodos anticonceptivos y métodos abortivos y h) Por último, este criterio resulta coherente con la posición que tenemos en cuanto a la diferencia fundamental que existe entre métodos anticonceptivos y abortivos.

Esta diferencia de criterios especialmente la dupla singamia – anidación que a nuestros entender implica una diferencia cualitativa-cuantitativa, en tanto permite afirmar la existencia de métodos anticonceptivos no abortivos se enfrenta actualmente en nuestra jurisprudencia.

Así, expresamos que en nuestra Constitución Política el derecho a la vida no esta regulado expresamente. Por eso motivo se lo considera incluido entre los derechos implícitos que esta contiene. Por ello, entendemos que si bien que el denominado derecho a la vida no está expresamente enunciado en la Constitución, un análisis teleológico de ésta lleva a afirmar que el valor máximo que defiende la Constitución es el derecho a la Vida. De ello, podemos dejan como posición que el derecho de «todos» a la vida, abarca también a los no nacidos, y se convierte en un derecho fundamental, que tiene su régimen de protección y garantías se debe desenvolver, en un primer momento como un derecho a la vida que vincula a todos los poderes públicos, vinculación que se traduce en una obligación para éstos de proteger la vida misma y que no puede ser enervada por la voluntad de la madre del mismo modo que el derecho no puede quedar al arbitrio del legislador ordinario.
Por otro lado, que al ser un derecho fundamental, los aspectos que impliquen alguna regulación no puede alterar o vulnerar el contenido esencial del derecho en cuestión y para ello debe acudirse a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, respetando su contenido esencial del derecho a la vida del nasciturus, pues en este derecho no existe contenido accidental.
Si embargo, y ya a lo expuesto, un ejemplo de cómo no se cristalizaría el derecho a la vida, y que podrían ir apareciendo situaciones impensables en otros tiempos, que influyen sobre el derecho a nacer lo brindan los casos de anencefalia resueltos recientemente por la Jurisprudencia argentina. Los más emblemáticos son los resueltos por la Corte Suprema de la Nación y la Corte de la Provincia de Buenos Aires. Por ello es que nos interesa destacar una cuestión que las autorizaciones judiciales para practicas médicas en casos límite resultan adecuadas, pues como en el caso argentino que la Corte Suprema no se expide expresamente sobre éste ítem, puede deducirse que implícitamente lo hace, lo que implica un respaldo a la postura que se expide por la necedad o al menos la conveniencia de hacerlo a fin de que se pueda actuar. Desde la cuestión de fondo la Corte autorizó la interrupción del embarazo. Para nosotros, toda la distinción que intenta hacrese entre aborto e inducción de parto no deja de ser artificiosa. Debiera haberse hablado más claramente y llamado las cosas por su nombre, y que en el Perú también se da y que ello conlleva a practicas clandestinas. Pues no se debe olvidar que en realidad prevalece el derecho a la salud de la madre. Otra cuestión que nos preocupa son los tiempos que se tomaría la justicia – más si recorren distintas instancias – al decidirse este tipo de planteos que no admiten dilaciones de ningún tipo.
Así, la Corte de la provincia de Buenos Aires, expidió – criterio que compartimos por cuanto entendemos que la justicia es el último lugar que le queda a la gente para hacer oir su voz – por la necesidad de la autorización judicial para la realización de practicas médicas en las que se encuentran comprometidos intereses fundamentales mutuamente excluyentes.

VI. A MANERA DE RECOMENDACIÓN.

Creemos que es saludable la dación de alguna ley de procreación que regule los alcances de algunas de las situaciones que hemos tratado de detallar, considerando que debe aplicarse desde la perspectiva de la asignación de recursos suficientes para ello y desde la amplitud de criterios, tal como lo expone el tercero de los principios claves en la bioética que es el de la llamada justicia distributiva, que se refiere necesariamente a una dimensión económica de la asignación de recursos de salud.

No es nuestro objetivo hacer una apología del sexo libre, ni del hedonismo, sino enmarcar razonablemente el derecho a la sexualidad que sin lugar a dudas es un derecho fundamental del ser humano, dentro de ciertos límites. Hay que reafirmar la conciencia en el mundo que existe el derecho de mantener relaciones sexuales no ligadas al derecho a concebir, como derecho humano fundamental. La nueva procreatia está haciendo comprender a los cristianos, por ejemplo, que la sexualidad humana trasciende el hecho de la reproducción, la conservación de la especie y la creación de una familia, y que se vive como una fuerza hecha de ternura, de satisfacción, de fantasía y de vivencia compartida, alcanzando todos los rincones de la existencia.

En nuestro país deberían establecerse normas que coloquen una igualdad de posiciones entre hombres y mujeres en la toma de decisiones de cuando tener un hijo e imponer al Estado la obligación de tomar las medidas tendientes a lograr este objetivo, apuntando a una faz preventiva, con información sexual y educación sexual desde las instituciones educativas, proveyendo los servicios médicos adecuados a tal fin. Así, merece la consideración en particular de las mujeres de las zonas rurales, quienes constituyen la categoría de mayor marginación dentro de la exclusión en general, que padecen las mujeres, y entre ellas las mujeres pobres. La segunda, también regula los derechos a la mujer respecto de la planificación familiar, aunque desde la perspectiva de la protección de los derechos del niño. Esto es, defiende al niño a través de la defensa de su núcleo básico, la familia.

A veces resulta hasta reiterativo, pero no por ello, hay que dejar de enfatizar, que la vigencia de los derechos reproductivos –en este caso del derecho a concebir y no concebir – está íntimamente vinculada a la situación económica y la exclusión que ésta produce. Todo está ligado, la marginalidad genera que no pueda acceder a la educación, ni a la salud. Entonces, lo que hay que afirmar, es que el Estado debe hacerse cargo, y no puede abdicar de sus funciones básicas, tan vinculadas con estos derechos reproductivos. En ese contexto, cabe preguntarse cuántas personas pueden acceder económicamente a los métodos de procreación asistida, cuantas a los métodos anticonceptivos. Por lo que, de persistir esas condiciones, este derecho no pasa de ser una entelequia.

Así, creemos que la naturaleza del embrión, es una cuestión que se las trae y depende en última instancia de una valoración ética-filosófica y si se quiere religiosa. Por nuestra parte, sostenemos que desde la anidación puede hablarse de vida humana, antes no. Derecho a la vida que en nuestra Constitución Política derecho a la vida no esta regulado expresamente. Por eso motivo se lo considera incluido entre los derechos implícitos que esta contiene.
En nuestro ordenamiento constitucional como infraconstitucional, tácitamente se protege la vida y por ende debe también protegerse primera manifestación: el derecho a nacer. Y si, dado el caso, hubiere duda, debe considerarse al feto como persona, a fin de proteger su derecho a nacer, partiéndose del criterio de anidación.

La protección del derecho a nacer no implica necesariamente que deba realizarse exclusivamente mediante la vía de la incriminación penal del aborto. Aunque esa desincriminación tampoco puede ser en modo alguno total; pues el derecho a nacer sufre restricciones, en determinados y especiales supuestos que deben ser interpretados restrictivamente.