LAS PRINCIPALES IMPLICANCIAS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LAS RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

LAS PRINCIPALES IMPLICANCIAS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LAS RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
¿UN ADIOS AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS?

POR:
BADY OMAR EFFIO ARROYO*
DEDICADO A MI AMIGO AMADOR MONDOÑEDO VALLE, POR HABER SIDO Y SER SIEMPRE EJEMPLO DE PROYECCION PROFESIONAL.

INTRODUCCION
Próximos a terminar el presente año presupuestal 2009, analizaremos algunas de las implicancias que han surgido desde el 28 de junio del 2008, fecha en que se publicó en el diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1057 y entrada en vigencia posteriormente de su reglamento, cuya finalidad, según el artículo 1º del mencionado decreto era el de regular el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios del personal de toda la Administración Publica.
Demás estaría decir que actualmente existen algunas incertidumbres que se murmuran por los pasillos de la administración pública en general, pues dentro de la masa de trabajadores empiezan las interrogantes y cuestionamientos para saber si dichos contratos administrativos de servicios suscrito serán renovados, prorrogados, sustituidos o serán resueltos por vencimiento del plazo de la contratación administrativa que el Estado ha mantenido con los trabajadores administrativos bajo un régimen especial de contratación para el año presupuestal 2009. Estas interrogantes e incertidumbres si bien forman parte de la decisión de la política de gobierno central, no debe olvidarse que el sometimiento del poder a la Ley no solo ahora se debe observar como la mera y simple aplicación, sino que también el poder ejercido por el Estado esta vinculado a la Constitución, la misma que se constituye en un parámetro y que necesita ser desarrollada a través de la Ley de manera concordante a fin de mantener la defensa de los derechos fundamentales y su vigencia, es decir se debe orientar a la protección de los Derechos Fundamentales y la Vigencia de la Constitución como símbolos inamovibles del Estado Constitucional de Derecho que se trata de instaurar en el Perú. Más aún si se trata de legislar sobre un derecho fundamental: Derecho al Trabajo, que dignifica al hombre, y le sirve de sustento para su manutención propia y la de su familia y que coadyuva a su desarrollo personal que ha de servir para forjar un país dentro de los diversos contextos que implican la garantía de protección eficaz y total de la persona.
Es por ello que a través del presente trabajo nos inclinaremos en analizar las mas agudas implicancia que ha causado la contratación administrativa de servicios, los derechos vulnerados y la posición que se empieza a tejerse por parte de la administración pública respeto a la defensa del Contrato Administrativo de Servicios.


1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS DESDE UN CONTEXTO GENERAL, EL REGIMEN MIXTO DE CONTRATACION DE LOS TRABAJADORES BENEFICIADOS POR LA LEY 24041

Si bien los sucesos surgidos con la aplicación del Contrato Administrativo de Servicios han sido hasta ahora diversos, debemos recordar cuales fueron los puntos mas implicantes que se han suscitado dentro de la administración pública al momento de su ejecución en la contratación del personal que no estaba vinculado con la administración pública por concurso público sino por contratos de naturaleza aparentemente civiles; así legalmente podríamos señalar acertadamente que dichos trabajadores que realizaban una labor por más de un año mantenían un régimen laboral, que nos atrevemos a denominar como “mixto”. Pues dentro del contexto de la aplicación del principio de realidad sobre la forma, eran trabajadores que mantenían una estabilidad laboral absoluta protegidos bajo el amparo de la Ley 24041, estabilidad tan igual a la de los trabajadores que habían ingresado por concurso público, y el goce de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores del régimen privado.

Pese a esto, por un lado se ha observado que dentro de la administración pública y al momento de aplicarse la Contratación Administrativa de Servicios, este régimen –para nosotros- “mixto” ha sido totalmente desconocido. Muchos de los trabajadores, mucho antes de la promulgación del D.L 1057 y su entrada en vigencia- ya mantenían una relación contractual por más de un año con el Estado bajo la modalidad de “servicios no personales” o “locación de servicios”, modalidad practica que venía usando el Estado para camuflar muchas veces el verdadero contrato de trabajo que se venía ejecutando en la realidad. Esto, incluso conllevo en múltiples ocasiones ha que la judicatura, dentro de los procesos de acción de amparo, y conforme a la jurisprudencia que incluso ha sido emitida por el Tribunal Constitucional, se pronunciase frente a despidos arbitrarios realizados por el Estado, en aplicar todo el mecanismo de protección y tutela que otorga el principio de primacía de la realidad sobre la forma y con ello poder convertir dicha relación “civil” en una de naturaleza laboral. Lo que conlleva a entender tácitamente que dicho trabajador reincorporado por una acción de amparo fundada en la vulneración de la afectación del contenido esencial del derecho fundamental del trabajo ya tiene reconocido el derecho a los beneficios sociales y la protección contra el despido arbitrario que no se habían otorgado por la administración publica. Cuyo marco de protección a la estabilidad del trabajador dependiente de la administración pública era otorgado por la Ley 24041 la misma que establece: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.

Así, con la entrada en vigencia del D.L 1057 y su Reglamento, en aplicación de las Disposiciones Complementarias y Finales se ordeno la prohibición, bajo responsabilidad del titular del pliego que las entidades del Sector Público, que contraten personal para cargos de naturaleza permanente ya sea a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores, permitiéndose solamente la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses. Así también se prohibió suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Sin embargo, se dejó abierta la facultad para que las partes bajo la libertad de su voluntad y por acuerdo mutuo sustituyan antes del vencimiento del contrato por servicios no personales aun vigente a dicha fecha por contratos de servicios administrativos de servicios.

Ya la realidad nos ha mostrado que la administración publica al momento de aplicar la contratación administrativa de servicios sometió a los trabajadores que prestaban servicios bajo esa aparente contratación civil (servicios no personales o locación de servicios) a suscribir el contrato administrativo de servicios; sin tener en cuenta que en la realidad de los hechos dentro de dicha actividad se constituían los elementos de un contrato de trabajo, es decir se observaba la subordinación –órdenes y control de ingreso y salida y labores hasta por 08 horas-, el carácter personal y exclusivo de la prestación y el pago de una retribución por el servicio prestado. Así, la relación contractual civil – que constituía en la realidad una de naturaleza laboral- se invadió por la contratación administrativa que ordena cumplir un máximo de 48 horas de prestación de servicio a la semana; descanso de 24 horas continuas por semana; descanso vacacional por cumplir un año de servicios de 15 días y afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD. Todos estos derechos que de manera limitada otorga la contratación administrativa de servicios, han servido hasta ahora para mantener a los trabajadores en una incertidumbre que ahora se empieza a discutir. Pues no nos explicamos del porque el Estado hizo aparecer una contratación administrativa de servicios y tácitamente obligó a los titulares del pliego de cada entidad para que los trabajadores locadores de servicios o servicios no personales se adhieran sin ninguna oposición, si entre ellos ya existía una relación laboral la cual hace que la suscripción del Contrato Administrativo de Servicios no resultará aplicable .

Ya decíamos nosotros anteriormente que “De esto, se muestra claramente, que lo regulado en la menciona norma, no es la regulación de un régimen especial laboral, sino que al señalarse por ley el contenido generalizado en materia administrativa, del ahora denominado ‘servicio administrativo’, nos encontramos frente aun contrato en los cuales una de las partes, en este caso el Estado, dicta ‘la ley del contrato’ e impone sus condiciones a la otra, como es el caso de los trabajadores que ‘prestan el servicio administrativo’, cuya única posibilidad es aceptarlas sin derecho a modificación” . Pues, imaginemos por un momento el escenario del trabajador al momento que la administración pública quería imponer el CAS dentro de su organización, ¿Cuál fue la opción que la administración pública le otorgó al trabajador –vinculado por un contrato de naturaleza civil que en realidad realizaba un contrato de trabajo- si este no firmaba o sustituía el Contrato Administrativo de Servicios?. Lógicamente y como es notorio anticipar a esta respuesta, es justamente que la negativa a suscribir el Contrato Administrativo de Servicios conllevaba a la configuración de un despido arbitrario al trabajador por parte de la entidad estatal, quien se justificaba en la prohibición de contratar de manera permanente emanada del Decreto Legislativo 1057. Pues erade esperar que el Contrato Administrativo de Servicios “tiene identidad propia y contenido sui géneris, siendo su efecto negativo, en el que se agranda la brecha entre el contratante poderoso y el débil, como es el trabajador quien se ve obligado a fin de no perder su puesto de trabajo en suscribir sin ningún reclamo dicho contrato y condenarse a vivir siempre en el desamparo de sus derechos laborales mínimos” .

De esto notábamos nosotros y con mucha razón establecimos que en la realidad de dicha contratación “estamos ante las estipulaciones de un contrato de adhesión, cuya naturaleza es reglamentaria y unilateral, en el cual se sacrifica completamente al adherente, consagrándose un desequilibrio contra el contenido esencial del derecho al trabajo, por el cual, hay que reaccionar, pues se origina una perdida de la negociación al momento de celebrar el contrato, no hay autonomía de la voluntad del trabajador y vuelve en una posición inferioridad a la contraparte (al trabajador), resulta ser opresivo y esta sujeto a cláusulas vejatorias que no pueden considerarse si se trata de un derecho con carácter alimentario” .
Por ello, la única forma de reaccionar frente a ese desequilibrio y vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo frente a un despido incausado originado por la negativa del trabajador a suscribir el contrato administrativo de servicios, es que podríamos acudir a la interposición de una acción de amparo a fin de proteger la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo tal y conforme se ha señalado en el criterio de procedibilidad del precedente emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° Expediente 0206-2005-Pa/Tc, Huaura, Caso Cesar Antonio Baylon Flores, Publicado en El Peruano 22 de diciembre del 2005, en el fundamento jurídico 07 que señala que frente a un despido incausado procede acudir a la jurisdicción constitucional a fin de proteger el derecho fundamental al trabajo vulnerado si es que existe credibilidad en los hechos y no hay que actuar pruebas, en caso contrario corresponderá acudir al trabajador a la vía ordinaria que de ser el caso tratándose de trabajadores que tengan como empleador al Estado podría ser el proceso contencioso administrativo en aplicación del artículo 3º de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo , donde además se pueden actuar pruebas para acreditar la relación laboral entre el trabajador y el Estado.

Creemos que al promulgarse el Decreto Legislativo 1057 y su reglamento, el Estado olvidó que dentro de un Estado de Derecho Constitucional no existen zonas exentas de control Constitucional pues la protección de los Derechos Fundamentales y la vigencia de la Constitución son obligaciones del Estado a fin de consolidar lo que se ha establecido como fin supremo del Estado: El respeto a la persona y su dignidad como fin supremo de la sociedad.


LA PROTECCION Y REGLACION DE LA LEY 24041
Los fundamentos jurídicos de protección de los trabajadores a los cuales les eran aplicable la Ley 24041 ya han sido actualmente definidos por el máximo interprete de la Constitución, pues ya se ha señalado cual es el contenido esencial del Derecho al Trabajo , que aunado con el principio rector y tutelar del derecho laboral: Principio de Primacía de la Realidad Sobre la Forma, habían originado una protección total para los trabajadores que laboraban para el Estado y que no pertenecía formalmente al régimen privado o público, pero que mantenían un régimen mixto de acuerdo a la protección de la Ley 24041 y la teoría de los derecho adquirido y el principio de irrenunciabilidad de derecho laborales . Pues fácilmente era considerar que dichos trabajadores, antes de la vigencia del D.L 1057, por no tener formalmente como ingresados a la carrera administrativa podría aplicárseles la normatividad del régimen privado a fin de calcular el goce de sus beneficios sociales adquiridos por la relación laboral que se había mantenido para el Estado.


IMPLICANCIA SOBRE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y EL DERECHO AL TRABAJO
Definitivamente, la vigencia y aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057, han generado controversias e incertidumbres en los trabajadores que han venido manteniendo una relación laboral con el Estado bajo un vínculo cuya naturaleza ha sido de carácter laboral y que ha venido siendo presentado como de naturaleza civil, a diferencia, claro esta, de aquellos trabajadores que permanecen a la administración pública al haber ingresado bajo concurso público.

No está de más decir que es el Estado el principal empleador en nuestro país, y es el quien ha venido camuflando las relaciones laborales y por ende incumpliendo con el pago de los beneficios sociales durante muchos años y que trata de aliviarse de dicha carga con la promulgación del Contrato Administrativo de Servicios. Pues fue así que antes de la vigencia del CAS encontró en los contratos de locación de servicios y los contratos no personales una aparente forma de evadir el pago de los beneficios sociales, fundamentándose en las leyes del presupuesto, y que ahora con la promulgación del CAS trató de continuar con esa forma abierta de contratar a su personal para evitar las obligaciones sociales y previsionales. No obstante ello, todo este tiempo, hemos notado que los pronunciamientos de los tribunales de justicia peruanos sobre esta materia han venido obligado al Estado a reconocer dichos derechos a sus trabajadores, bajo el imperio y desarrollo del principio de realidad sobre la forma y la aplicación de la Ley 24041 lo cual resulta aplaudible para los órganos jurisdiccionales que bajo esa independencia y cuya misión de administrar justicia dentro de un Estado Constitucional de Derecho han de continuar con la aplicación de los principios tutelares del Derecho Laboral y la consagración del respeto a los derechos fundamentales y la vigencia de la Constitución que consolida el tema que estamos analizando.

Creemos que la dación del Decreto Legislativo 1057, frente a los hechos expuestos, y bajo una política equivoca del Estado, es una reacción por parte de éste para funcionar aparentemente dentro de la legalidad y mantener una vinculación laboral acorde con el presupuesto de cada año, sin embargo su actuar o regulación se ha limitado y no otorga una solución equitativa, no ha reconocido los derechos y beneficios sociales que han sido adquiridos por los trabajadores que mantuvieron hasta antes de la promulgación de mencionado decreto.
Ya en un trabajo anterior, nosotros, respecto de este tema, planteábamos una interrogante del porqué dentro de la doctrina laboral en Perú se ha establecido que existe una estabilidad laboral absoluta para los trabajadores del sector público y una estabilidad relativa para los trabajadores del régimen privado. Que es lo que hace que la estabilidad laboral en nuestro país sea de diferente aplicación para masa de trabajadores que como resultados económicos, desarrollo y producción resultan ser de la misma importancia. Muchos laboralistas en nuestro país sentaron doctrina sobre la estabilidad relativa aplicable para el sector privado, argumentando que esta provenía del D.L 728, artículo 34, segundo párrafo, estableciendo éstos que si bien nuestra propia Constitución de 1993 no había establecido una estabilidad laboral absoluta aplicable al régimen privado, esto se “denotaba tácitamente del segundo párrafo del artículo 34” en mención. De esto podemos ahora establecer que dicha posición resultaría limitada y perjudica el derecho a la igualdad ante la Ley de los trabajadores del sector público frente al sector privado y mas ahora a los trabajadores que se mantienen con la contratación del servicio administrativo; pues en comparación con lo establecido en la normatividad del sector público si existe una estabilidad laboral absoluta para dichos trabajadores que no los hace especiales o exclusivos frente a la masa mas grande de trabajadores del régimen privado que tenemos en nuestro país, y que los jueces deben analizar al momento de fundamentar el desarrollo emblemático de sus sentencias sobre los despidos arbitrarios laborales de esta naturaleza, ya que si bien la actual Constitución solo regula en su artículo 24° que debe otorgarse una protección adecuada contra el despido arbitrario, en el análisis del caso de un trabajador del régimen privado formal o informal, debe considerarse una estabilidad absoluta en aplicación del principio de equidad e igual de la estabilidad absoluta para los trabajadores en nuestro país, tal y conforme se otorga para el sector público y como desarrollo del contexto de una Constitución Histórica cuyo desarrollo del tener una estabilidad laboral absoluta si se estableció expresamente en la Constitución de 1979. Esto se reafirma con lo establecido en la Ley 24041, vigente a la fecha para los trabajadores que mantienen por más de un año una vinculación laboral con el Estado, pues debe tenerse en cuenta que la irrenunciabilidad de derechos laborales, la no discriminación e igualdad ante la Ley y de oportunidades laborales esta justamente dirigidas, en el ámbito laboral aplicable al caso que presentamos ahora, para afianzar la asimetría de la relación laboral respecto de quienes se encuentren en una misma situación laboral, salvo que exista justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato; dejar de lado lo que estamos señalando es incurrir lógicamente en una violación al contenido esencial del derecho al trabajo en su vertiente de permanecer en el puesto de trabajo, cuya discriminación se impone a un sector de trabajadores que prestan servicios para el Estado y que se verían desamparados frente a la conclusión del "contrato de servicio administrativo". Pues el mismo puede también ser desnaturalización si el trabajador aun mantiene una relación laboral vencido el plazo del contrato administrativo de servicios o frente al despido del trabajador que ha mantenido una relación por mas de un año conforme lo establece la Ley 24041. Aquí son los jueces quienes bajo los principios aquí desarrollados pueden ordenar la reincorporación del trabajador al puesto de trabajo, sin olvidar que aun se mantiene vigente el pago de beneficios sociales por los años laborados para el Estado anteriores a la Contratación Administrativa cuyo plazo de prescripción sería de 04 años contados a partir del cese.


A MANERA DE CONCLUSION

1. Ya con el desarrollo y aplicación del Contrato Administrativo de Servicios, lógicamente la Administración Pública no tiene ninguna justificación en aceptar y reconocer los derechos y beneficios sociales de los trabajadores que han realizado un contrato de trabajo hasta antes de suscribir el contrato administrativo de servicios.

2. La administración pública debe aceptar que el trabajador al haber iniciado una contratación mediante contrato de servicios no personales –contrato de trabajo-, y actualmente encontrarse bajo el régimen especial de contratación administrativa, es decir bajo un régimen administrativo, este se mantiene en la misma relación laboral en aplicación de la Ley 24041 que resguarda su estabilidad en el empleo y el goce de sus beneficios sociales que se originan similarmente al régimen privado.

3. Al resultar aplicable a estos casos la Ley 24041, esta aún resulta ser concordante con lo establecido en el artículo 15° y 40° del Decreto Legislativo 276. Pues si se advierte que vencido el plazo permitido para la contratación de un servidor se “adquiere” el derecho a ser incorporado a la carrera administrativa dentro de la Planilla Única de Pagos de Trabajadores del Sector Publico, no quiere decir que este sea nombrado automáticamente sino que debe esperar el concurso público a fin de cumplir con la formalidad, ello no quiere decir que puede ser despedido por no tener la formalidad ya que no se puede violar un derecho fundamental que se ha constituido por el transcurso del tiempo en el puesto de trabajo por una formalidad.

4. La contratación administrativa de servicios no debió ser aplicada para las relaciones laborales ya existentes. Por ello lo establecido en la Tercera y Cuarta Disposición Complementaria y Final del D.L 1057 respecto a la prohibición de estabilidad o permanencia debe interpretarse que dicha prohibición es para las nuevas contrataciones de servicio administrativo que utilice el Estado. Por ello los trabajadores aun tienen el derecho reconocido, vigente y que debe tutelarse.