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martes, 19 de enero de 2010

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ¿DEBE ORDENARSE LA REINCORPORACION AL CENTRO DE TRABA


EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ¿DEBE ORDENARSE LA REINCORPORACION AL CENTRO DE TRABAJO Y EL PAGO LAS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR?
(A PROPOSITO DEL PRECEDENTE EN EL CASO BAYLON)


POR: BADY OMAR EFFIO ARROYO
Abogado del Estudio Juridico Mondoñedo Chavez & Asociados SRL.
abogado_dei@hotmail.com


I. INTRODUCCION
El presente artículo desarrolla un acercamiento al criterio que pueden desarrollar nuestros abnegados Jueces en lo contencioso administrativo a raíz del precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, publicado en El Peruano, 22 de diciembre de 2005, caso Cesar Antonio Baylón Flores, al dejarles abierta la competencia para conocer los casos por despido arbitrario cometido por el Estado con plena violación del derecho al trabajo y puedan, frente a ello, reclamar el derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de cese hasta su reposición efectiva mientras dura el proceso judicial.

II. LOS EFECTOS DEL DESPIDO ARBITRARIO Y EL DESPIDO NULO EN LA VIA LABORAL ORDINARIA

Si observados el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL se puede determinar que para el legislador el despido arbitrario se produce cuando (1) el despido ha sido efectuado sin alegar causa justificada (despido arbitrario injustificado), (2) cuando habiéndose alegado una causa justificada y otorgado obviamente al trabajador un plazo para su descargo o ejercicio del derecho de defensa a través del procedimiento de despido, tal causa no se prueba fehacientemente por el empleador dentro del proceso laboral que el trabajador demande (despido arbitrario incausado) (3) o también que se alegue causa fundándose en hechos falso esta nunca se llegue a determinar2 (despido arbitrario fraudulento). De esta manera, cuando un trabajador se encuentra frente a un despido arbitrario, en cualquiera de sus modalidades, y opta por acudir al órgano jurisdiccional a fin de impugnar dicho despido arbitrario, logrando con éxito una sentencia que declara fundada su demanda por despido arbitrario dicho trabajador tiene como “única reparación al daño sufrido” : (1) el derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario que consiste en el pago de una remuneración y media por cada año de servicios prestados, con un tope de doce remuneraciones y, dado el caso, (2) podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente de pago.

Por otro lado, en el despido nulo, los motivos que tiene el empleador para el cese de la relación laboral tienen naturaleza discriminatoria, represivos por ejercer el trabajador alguna acción ante autoridades competentes o realizar actos sindicales; ello se desprende del artículo 29º3 de la LPCL. Siendo así, y por la gravedad de la causa del despido, según ha establecido el legislador en el artículo 34º de la mencionada Ley, en su último párrafo, “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º” y, según el artículo 40º, al declarar fundada la demanda de nulidad del despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el cese; es decir que el efecto de una sentencia declarada fundada sobre un despido nulo conlleva: (1) a la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, pudiendo el trabajador, en la etapa de ejecución de sentencia, optar por una indemnización, equivalente a la que se hubiese percibido en caso el despido fuese arbitrario, (2) más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el periodo en que se produjo el despido hasta la declaración judicial de reposición4.

III. LA VÍA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO NUEVA VIA HABILITADA PARA CONOCER DESPIDOS SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CRITERIO DEL JUEZ EN LO CONTENCIOSO

El proceso contencioso administrativo es la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos; a través de el, en aplicación del artículo 3 de la Ley Nº 27584 y de conformidad con el principio de exclusividad, “las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales5”. Esto debemos entenderlo como que en los casos en los que la actuación u omisión de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional se debe recurrir a la vía constitucional, y en los demás supuestos, que no están directamente protegidos, es el proceso contencioso administrativo la vía especifica para declarar la nulidad de la actuación de la administración pública. Así, el precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, expone que para el Tribunal Constitucional, cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección de un derecho constitucional vulnerado o amenazado no procederán las demandas constitucionales de amparo. Con ello, el Tribunal Constitucional establece desde este precedente vinculante el carácter subsidiario de las demandas de amparo, lo que modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas64.
Apreciamos que el Tribunal Constitucional marcó en el precedente vinculante, frente a la vigencia del Código Procesal Constitucional, un cambio en el régimen legal del proceso de amparo que se vino manejando anteriormente frente a los despidos arbitrarios, estableciendo con ello, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo frente a los despidos arbitrarios; es decir que con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía como una vía alternativa a una vía de subsidiaridad, ello en aplicación del artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que establece que no proceden las demandas constitucionales “cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.
Siendo así, debemos interpretar que el amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. “Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario” (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). Correspondiendo por lo tanto a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios, como el proceso laboral ordinario o proceso contencioso administrativo el encargarse de la llamada “vía efectiva”, y que, dice el Tribunal, “conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado...”.
Es de estos fundamentos que el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares; así como ...”las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803..”, entre otros. En este orden de ideas, observamos que lo que ha determinado el Tribunal Constitucional, a través del precedente, es que frente a un despido arbitrario cometido por el Estado, cuyos derechos no están directamente vinculados en el contenido esencial del derecho constitucionalmente protegido, corresponde instaurar el proceso contencioso administrativo a fin de poder lograr la impugnación de la resolución administrativa que viola derechos reconocidos e incluso los relativos al derecho a la remuneración. Ello, en aplicación extensiva y de lo señalado por el mismo precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional quien aplicando el principio pro homine hace entender que es deber del Juez en lo contencioso no solamente aplicando el artículo 5, inciso 1 de la Ley 27584 quien debe declarar la nulidad, total o parcial de los actos administrativos que transgreda derechos sino que además debe reconocer o restablecer el derecho o interés jurídicamente tutelado, como es el derecho al trabajo y el derecho a la remuneración, derechos que se mantienen unidos como consecuencia natural, y a ello, la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, a consecuencia del derecho vulnerado con el despido del trabajador por actuación u omisión de la administración publica. Es decir, el Juez en lo contencioso debe ordenar no solamente la nulidad del acto administrativo contrario al derecho al trabajo sino que además debe pronunciarse por el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en afán de restablecer totalmente el derecho vulnerado que en esta parte no esta vinculado al contenido esencialmente protegido como supondríamos sería el derecho a la remuneración; no obstante el Juez en lo contencioso debe aunar criterios para lograr sentenciar en aplicación del derecho y lograr la instauración de la justicia, ya que no sería justificado que el efecto del proceso contencioso administrativo sea el mismo que venía realizando en el proceso de acción de amparo7 en su momento que aplicando el artículo 1º del Código Procesal Constitucional ordenaba solamente reponer al trabajador a su centro de labores sin valor a pronunciamiento de una indemnización por despido arbitrario o pago de remuneraciones dejadas de percibir.

Si este criterio rezagado de la acción de amparo fuera seguido por el Juez en lo contencioso y ordenara solamente la reposición del trabajador, se volvería a dejar en indefensión al trabajador nuevamente, castigándolo con el mismo perjuicio que se cometía siempre en la vía de la acción de amparo, es decir se volvería a imponer una nueva carga al afligido trabajador de tener que volver a instaurar un nuevo proceso judicial para reclamar las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que este transcurrió, y a la vez, encontrando casos en que algunos jueces laborales, frente a este pedido, tienen el absurdo criterio de sostener que no puede existir pago de remuneraciones porque no existe trabajo efectivo, olvidándose que el efecto de reponer al trabajador mediante una sentencia es establecer que el acto de despido nunca existió y por lo tanto es un hecho contrario al ordenamiento jurídico, por ello tiene lo efectos del despido nulo; es decir los efectos de la sentencia que ordena una reposición del trabajador acredita que el tiempo entre el cese y la reposición lo que existió de hecho es una suspensión imperfecta, es decir se mantiene el vinculo laboral pero no se paga “injustificadamente”, por acto arbitrario del empleador, la remuneración a pesar de que existe una plena disposición de la fuerza de trabajo. Aplicar un criterio similar a lo que se venía realizando en las acciones de amparo frente al despido arbitrario y repitiendo los criterios de otros jueces constitucionales que solo aplicaban las normas como jueces legalista y que repitan las disposiciones del legislador sin interpretar en concordancia con la Constitución, es entender que los jueces solo son la boca que repite la voluntad del legislador y que los convierte en meros legalistas, cuando en realidad su verdadero deber es crear derecho, y con ello el ponderar que el despido (primer perjuicio que sufre el trabajador) es por causa del abuso arbitrario del empleador y no del trabajador, quien reclama justamente su reposición y tiene siempre el ofrecimiento de su fuerza de trabajo que el empleador no usa injustificada o abusivamente, y que se enfrenta a un proceso judicial para que al final de este, después de un largo transcurrir, solamente se le ordene su “reposición” sin derecho a las remuneraciones y reparara el perjuicio que le origino el empleador de manera directa y a su familia que se ve afectada por el no pago de las remuneraciones cuya naturaleza es alimentaría. Establecer lo contrario, sería considerar que el Juez en lo contencioso, en estos casos de despidos, tiene una misión que esta contaminada con el limitado criterio del juez constitucional que vino desarrollando la improcedencia del pago de remuneraciones dejadas de percibir mientras duro el proceso judicial.

Nosotros nos permitimos exponer que el criterio del Juez en lo Contencioso, en aplicación del artículo 5º de la Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, debe dirigirse en materia de despidos arbitrarios, al momento de aplicar el criterio emitido por el Tribunal Constitucional del caso Baylon, en declarar la nulidad total o parcial del acto administrativo que viola el derecho al trabajo o reconozca el derecho al mismo ampliando su interpretación, bajo el principio pro homine, y declare que corresponde aplicar los efectos de restablecer la relación laboral y con ella accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, realizando el criterio que ya se han expuesto en nuestros tribunales anteriormente, así tenemos que en la Casación Nº 1154-2001-Lima de fecha 06.11.2001 estableció que: “Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo se restablece la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiera sido interrumpida; en consecuencia jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al de antes del cese, pues de no reconocérsele al trabajador repuesto ningún atributo durante ese periodo, se estaría desnaturalizando la acción de amparo. De tal modo, la Sala ordena el pago de remuneraciones devengadas durante el periodo fuera del empleo”8. Es decir que deben aplicarse los efectos que se establecen para el despido nulo, es decir reponer al trabajador en su centro de trabajo y ordenar se paguen las remuneraciones dejadas de percibir desde el periodo en que se produjo el cese hasta la declaración judicial de reposición, ello justificaría una verdadera aplicación interpretativa y sistemática del artículo 5º, inciso 1 y 2 de la Ley 27584 con nuestra Constitucional ya que con ello se reconoce el derecho y se restablece una situación de falta de pago de la remuneración, ya que como dijimos anteriormente, según el Tribunal Constitucional, corresponde dilucidarse en el proceso contencioso administrativo el resolver “cuestionamientos relativos a las remuneraciones”. Creemos que el proceso contencioso administrativo, al tratar el tema de despidos, debe unificar el efecto del despido nulo que se regula para la vía ordinaria laboral, es decir reponer al trabajador en su centro de trabajo y ordenar el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir y en caso que el trabajador, en ejecución de sentencia, opte por no regresar al centro de trabajo por la evidente hostilización que sufrirá, considerar los efectos del despido arbitrario; es decir solicitar el pago de la indemnización que se regula por el despido arbitrario, ya que de esta manera se estaría dejando a libertad del trabajador de elegir cual es la verdadera forma de satisfacer la protección de su derecho al trabajo frente a un despido arbitrario.

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